§ 1. Размещение акций в процессе создания акционерного общества.

Размещение ценных бумаг - важнейший этап эмиссии акций. Можно даже сказать основной. Об этом недвусмысленно свидетельствует легальное определение эмиссии акций - «эмиссия ценных бумаг - последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг» (ст.

В настоящее время предусмотрены следующие способы размещения акций -

распределение акций среди учредителей, среди акционеров; конвертация и подписка.

Единственно возможным способом размещения акций при учреждении акционерного общества является распределение акций среди учредителей. Имеет место быть так называемое «дутое» учредительство. С одной стороны, законодатель преследовал цель исключить возможные злоупотребления на данном этапе, ведь учредители могут использовать создание акционерного общества для аккумулирования средств инвесторов в своих целях. А с другой, сам того не желая, создал почву для иных злоупотреблений. Так, учредители имеют возможность искусственно завышать цены на акции, практически бесконтрольно вносить в качестве оплаты за акции неденежные средства² . Нередко выделяют даже такое понятие как учредительская прибыль, которая представляет собой разницу между суммой цен акций, проданных учредителями, и реальным капиталом, стоящим за этими акциями. Учредители могут продавать акции выше

1 Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ // СЗ РФ, 1996, № 17, ст. 1918.

2 Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. С. 134.

146

их номинальной стоимости либо осуществлять выпуск акций на номинальную сумму, превышающую капитал, действительно вложенный в предприятие¹.

Другая проблема связана с тем, что действующее законодательство не устанавливает общих ограничений на формирование уставного капитала акционерного общества неденежными вкладами. Хотя имеется ряд ограничений по объектам (имеется в виду имущество, изъятое из оборота)² и по субъектам³. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» Банк России устанавливает предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, которое может быть внесено в оплату уставного капитала. В развитие данного положения принята соответствующая инструкция⁴ . Как нам кажется, для устранения злоупотреблений необходимо все-таки установить общие ограничения по объектам, которые могут вноситься в качестве оплаты акций и максимально допустимый размер таких вложений. В настоящее время, к сожалению, нередко можно столкнуться со злоупотреблениями. Так, часто в нарушение законодательства независимый оценщик для оценки рыночной стоимости имущества не привлекается. В данном случае суды, как правило, основываясь на положениях информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 мая 2005 года № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым

1 Э.Я. Брегель. Денежное обращение и кредит капиталистических стран. М., 1955.

2 Лесной кодекс Российской Федерации от 4 декабря 2006 г. № 200-ФЗ // СЗ РФ, 2006, № 50, ст. 5278; Водный кодекс Российской Федерации от 3 июня 2006 г. № 74-ФЗ // СЗ РФ, 2006, № 23, ст. 2381; Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» // СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5681; Федеральный закон от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» // СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2591.

3 Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ, 1996, № 6, ст. 492; Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» // СЗ РФ, 2001, № 49, ст. 4562.

4 Инструкция Банка России от 2 апреля 2010 г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» // Вестник Банка России, № 23, 30.04.2010.

147

оценщиком»¹, признают соответствующие сделки недействительными. Сложности возникают с того момента, когда акционерное общество регистрируется и становится самостоятельным субъектом гражданских прав. Как справедливо указывают суды, имущество, переданное в его уставный капитал, равно как и стоимость данного имущества, не может быть изъято у акционерного общества и возвращено в собственность учредителя в порядке применения последствий недействительности (полностью или в части) договора о создании акционерного общества, так как последствия недействительности сделки могут быть применены лишь к сторонам этой сделки. При этом судами приводятся следующие положения Гражданского кодекса Российской Федерации: в соответствии с пунктом 2 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество. К юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы². Проект изменений Гражданского кодекса предусматривает несколько иную классификацию юридических лиц. Юридические лица разделяются на две группы

- корпоративные (учредители (участники) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства) и унитарные (учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства³.

Пункт 1 статьи 66 Гражданского кодекса Российской Федерации

устанавливает, что имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), принадлежит хозяйственному товариществу и обществу на праве собственности. Это, в свою очередь, приводит к тому, что нередко истцы требуют

1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» // «ВВАС РФ», 2005, № 7.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ, 1994, 32, ст. 3301.

3 Проект Федерального Закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // http://www.rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-si

148

признания регистрации юридического лица недействительной¹ . Причиной такой ситуации является не что иное, как правило о том, что размещение акций осуществляется в день государственной регистрации акционерного общества до государственной регистрации выпуска ценных бумаг. Если бы законодателем не были предусмотрены подобного рода исключения, и на этапе учреждения акционерного общества также имела место быть эмиссия акций, как последовательность действий общества-эмитента по размещению акций, проблем бы не возникало. Сначала регистрируется выпуск, в его регистрации можно было бы отказать при нарушении положений закона о привлечении независимого оценщика, а уже потом осуществляется размещение акций. Сейчас же складывается парадоксальная ситуация: акции уже размещены, а регистрирующий орган может отказать в регистрации выпуска ценных бумаг на том основании, что эмитентом нарушены требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах.

Другая группа злоупотреблений связана с тем, что цена может быть завышена или, напротив, занижена независимым оценщиком.

1 Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. № А55-14007/2011.

2 Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ, 1996,

№ 1, ст. 1.

149

Дополнительной гарантией прав акционеров служит возможность оспорить в судебном порядке решение совета директоров акционерного общества, принятое на основании статьи 77 Закона «Об акционерных обществах», если советом д и р е кто р о в п р и е го в ы н е с е н и и д о п у щ е н о н а ру ш е н и е т р е б о ва н и й , предусмотренных законом. Примечательно, что признание соответствующего решения совета директоров недействительным не влечет за собой признания сделок общества, совершенных по цене, определенной на основании решения совета директоров (наблюдательного совета) общества, выпусков эмиссионных ценных бумаг общества, недействительными. Для этого необходимо предъявления дополнительного искового требования.

Более того, в случае причинения убытков, ущерба обществу, акционерам общества, а также третьим лицам в результате совершения сделки по цене (денежной оценке) имущества, цене размещения или цене выкупа эмиссионных ценных бумаг общества вследствие определения такой цены (денежной оценки) в размере, равном итоговой величине рыночной стоимости, указанной в отчете об оценке, эти убытки, ущерб подлежат возмещению.

Верховный суд и Высший Арбитражный суд пояснили, что вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или «ноу-хау». Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое обществу или товариществу в соответствии с лицензионным договором². Регистрирующие органы не всегда правильно понимают запрет на оплату акций объектами

1 Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3813.

2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля 1996 г.

«О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «ВВАС РФ», 1996, № 9.

150

интеллектуальной собственности. Так, при создании закрытого акционерного общества акции были оплачены путем передачи обществу исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности. Далее, в решении о выпуске перечислялись соответствующие объекты. По мнению регистрирующего органа, эмитентом были нарушены пункт 6 статьи 66 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 2 статьи 34 Федерального закона «Об акционерных обществах», поскольку оценке и внесению в оплату уставного капитала подлежали исключительно права на полезные модели, являющиеся в соответствии со статьей 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации имущественными правами. Суд при рассмотрении данного дела пояснил, что согласно статье 5 Федерального Закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам оценки относятся охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность). Зарегистрированные в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договоры о передаче исключительных прав на полезные модели подтверждают, что акции оплачены, а создаваемое обще ство получило права пользования объектами интеллектуальной собственности. Хотелось бы лишь обратить внимание на неточность, допущенную судом. В своих выводах он указывает, что в уставной капитал в качестве вклада был передан объект интеллектуальной собственности, хотя сам же приводит пункт 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8¹.

Не совсем правильно данный запрет понимается и самими учредителями.

Нередко они пытаются в своих интересах толковать его расширительно. Так, ФАС Поволжского округа было отказано в удовлетворении иска о признании недействительным решения единоличного исполнительного органа об оплате акций путем внесения в качестве вклада в уставной капитал общества конструкторско-технологической документации. В обоснование оспариваемого приказа единоличного исполнительного органа общества положен вывод о

1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. № А40-83977/2008.

151

неполной оплате истцами акций , по скольку их частичная оплат а интеллектуальной собственностью не предусмотрена законом. Проектная документация, внесенная истцами в качестве оплаты акций, не была оценена в установленном порядке и не соответствует стоимости оплачиваемых акций. Суд пришел к выводу о том, что переданная документация результатом интеллектуальной собственности не является, и такая форма оплаты не противоречит законодательству¹.

Допускается оплата уставного капитала ценными бумагами. Необходимо

разграничивать такие ценные бумаги и акции, которые поступают в собственность акционерного общества по иным основаниям - неоплата акций в установленные сроки, выкуп акций обществом по требованию акционера. На ценные бумаги, вносимые в качестве оплаты уставного капитала, не распространяются соответствующие ограничения (они предоставляют право голоса, учитываются при подсчете голосов, по ним начисляются дивиденды; их можно передавать в залог, отчуждать безвозмездно или по цене ниже номинальной стоимости). Суды не раз обращали на это внимание². В настоящее время утратил силу Указ Президента «О мерах по обеспечению прав акционеров», что значительно упрощает ситуацию³.

Закон устанавливает порядок оплаты акций при таком способе размещения. Акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. Не менее 50 процентов акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. Для нас представляет интерес правовой режим неоплаченных акций. Не полностью оплаченные при размещении (распределении при учреждении) акции

1 Постановление ФАС Поволжского округа от 27 января 2011 г. № А65-7780/2010.

2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 января 2004 г. № А33-6489/03-С1- Ф02-4783/03-С2; Решение Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2004г., 15 декабря 2004 г. по делу № А41-К1-14426/02.

3 Указ Президента РФ от 17 июня 2002 г. № 60 «О признании утратившими силу некоторых Указов Президента Российской Федерации» // СЗ РФ, 2002, № 25, ст. 2399.

152

учитываются в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг на лицевом счете зарегистрированного лица как обремененные обязательством по их полной оплате¹.

Неоплаченные акции не предоставляет права голоса до момента их полной

оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества. Такие акции также не предоставляют право на получение дивиденда, ведь общество не вправе принимать решение о выплате дивидендов до полной оплаты всего уставного капитала. То есть, приобретая акцию, лицо не становится носителем прав, удостоверяемых ею. В принципе, это логично, ведь действий по оплате осуществлено не было. Но, оправданно ли существование подобного рода конструкции, когда лицо, становясь собственником, не приобретает никаких прав, а берет на себя лишь обязанность по оплате акции? Думается, нет. Мы видим несколько вариантов выхода из этой ситуации. Первый - определить, что акции должны быть оплачены к моменту государственной регистрации юридического лица. Но такой подход наталкивается на серьезное возражение - как может производиться оплата акций еще не существующего акционерного общества. Именно по этим соображениям была изменена формулировка пункта 1 статьи 34 Закона «Об акционерных обще ствах». Ранее действующая редакция предусматривала, что не менее 50 процентов уставного капитала общества должно быть оплачено к моменту регистрации общества, а оставшаяся часть - в течение года с момента его регистрации. Второй вариант - установить, что неоплаченные акции поступают в распоряжение общества. Это тоже может породить затруднения и стать почвой для злоупотреблений. Необходимо будет принять специальные меры, также и на законодательном уровне, препятствующие осуществлению отчуждения ценных бумаг обществом. Лучшим решением проблемы как с теоретической, так и с практической стороны, будет правило о том, что сначала осуществляется государственная регистрация выпуска ценных

1 Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 30 августа 2001 г. № 21 «О порядке учета в системе ведения реестра не полностью оплаченных акций и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перерегистрации акций, переходящих в распоряжение эмитента в случае их неполной оплаты в предусмотренный законом срок» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2001. № 44.

153

бумаг, а уже потом размещение. В таком случае нам не придется обращаться к несоответствующим природе ценных бумаг конструкциям (кредит, рассрочка).

Существование неоплаченных акций также создает опасность для третьих лиц. Несмотря на то, что обращение таких акций запрещено (п. 2 ст. 5 ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»¹), более того, установлено, что держатель реестра не вправе исполнять распоряжение зарегистрированного лица, связанное с совершением им какой-либо сделки с акциями, обремененными обязательством по их полной оплате, на практике нередки случаи, когда акционер пытается осуществить отчуждение акций до их оплаты. Так, при рассмотрении одного из дел, судом было установлено, что акционером открытого акционерного общества было распространено информационное сообщение о проведении открытых торгов в форме аукциона по продаже указанных акций единым лотом, в состав которого входили неоплаченные акции в количестве 257 штук. Региональное отделение ФСФР вынесло предписание о запрете осуществления действий, направленных на публичное обращение ценных бумаг, в том числе на открытых торгах путем проведения аукциона, до полной оплаты размещенных ценных бумаг. Суды разных инстанций признали данное предписание соответствующим закону и не нарушающим прав и законных интересов акционера².

В законодательстве зарубежных государств проблема неоплаченных акций

решается по-разному. Так, в Великобритании акционерные компании при создании могут выпускать только паи. После полной оплаты паев допускается их конверсия в акции на основании решения общего собрания участников. Поэтому акция как ценная бумага появляется в обращении уже полностью оплаченной³.

Закон устанавливает два срока - общий - акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества и уточняющий - не менее 50 процентов

1 Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» // СЗ РФ, 1999, № 10, ст. 1163.

2 Постановление Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа от 29 сентября 2010 г. № А43-45379/2009.

3 Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика. М.: НИМП, 2000. С. 124.

154

акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. При этом четко оговорены лишь последствия нарушения общего срока. Установлено, что право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме (стоимости имущества, не переданного в оплату акций), переходит к обществу. В литературе данную ситуацию рассматривают как расторжение договора о совместной деятельности¹ . При этом возврат акционерному обществу права собственности на акции, не оплаченные в установленные сроки, по мнению ряда авторов, не подпадает под понятие мер ответственности, а представляет собой предусмотренное законом последствие нарушения обязательства² . В отношении уточняющего лишь сказано, что до оплаты 50 процентов акций общества, распределенных среди его учредителей, общество не вправе совершать сделки, не связанные с учреждением общества, то есть до этого момента общество не может приступать к своей основной деятельности. Получается, оно парализовано. В законе отсутствуют какие-либо временные рамки существования такого «квази-субъекта» гражданских прав. Получается, что акционерное общество может находиться в таком состоянии вплоть до года. Как нам кажется, необходимо установить специальные последствия несоблюдения трехмесячного срока. Может быть два варианта либо ликвидация обще ства, либо признание го сударственной регистрации юридического лица недействительной и последующая ликвидация. Юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае нарушений закона при осуществлении своей основной деятельности. При этом, как пояснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, требование о ликвидации юридического лица может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому предоставлено законом право на предъявление такого

1 Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Инфра-М, 1999. С. 153.

2 Там же. С. 155; Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М.: Статут, 2006 С. 150.

155

требования¹ . Целесообразно будет предоставить такие права органу, регистрирующему выпуск ценных бумаг и органу, осуществляющему регистрацию юридического лица. Сложности возникают тогда, когда нарушаются права физических и юридических лиц - это могут быть и акционеры, и третьи лица. Они не могут обращаться с подобным иском в суд. Но нет препятствий для предъявления иска о признании недействительным акта о государственной регистрации юридического лица на основании главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации². Признание государственной регистрации юридического лица само по себе не означает возложение на его учредителей обязанностей по его ликвидации. Получается, что с одной стороны, факт приобретения организацией статуса юридического лица признан судом недействительным, с другой стороны, юридическое лицо не исключено из единого государственного реестра юридических лиц и потому считается не прекратившим свою деятельность. Положительно, что Концепция развития гражданского законодательства предусматривает, что признание в судебном порядке государственной регистрации юридического лица недействительной должно стать самостоятельным основанием для ликвидации юридического лица³. В этом случае на учредителей (участников) юридического лица должна быть возложена солидарная обязанность по его ликвидации. Сложившаяся судебная практика также свидетельствует о том, что суды рассматривают признание государственной регистрации юридического лица недействительной в качестве основания для последующей ликвидации юридического лица⁴. Но в отсутствие соответствующих положений в законе суды не всегда выносят решения о ликвидации юридического лица, а соответственно решение о признании регистрации недействительной лишается всякого смысла.

1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 декабря 1997 г. № 23 «О применении пунктов 2 и

4 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации» // «ВВАС РФ», 1998, № 2.

2 Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // СЗ РФ, 2002. № 30, ст. 3012.

3 «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» // «ВВАС РФ», 2009,

№ 11.

4 Определение Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации от 28 апреля 2012 г. № А40-45218/2011.

156

Не совсем ясна ситуация с принятием решения о размещении. В данном случае в качестве такового Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (далее Стандарты) ¹ называют договор о создании акционерного общества либо решение об учреждении акционерного общества, принятого единственным учредителем акционерного общества (п. 4.1.2). Это решение принимается учредителями, которые, как известно, не составляют орган управления акционерного общества. В договоре о создании акционерного общества, помимо прочего, должна содержаться информация о категориях и типах акций, подлежащих размещению среди учредителей, о размере и порядке их оплаты. Установлено, что в государственной регистрации выпуска ценных бумаг может быть отказано в случае нарушения эмитентом требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, выпуск может быть признан недействительным при нарушение эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации, которое не может быть устранено иначе, чем посредством изъятия из обращения эмиссионных ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. Соответственно, возникает вопрос, могут ли в качестве таких оснований рассматриваться нарушения, допущенные при создании акционерного общества, в частности нарушения, допущенные при заключении договора о создании акционерного общества? Когда эти нарушения носят неустранимый характер и общество подлежит ликвидации в соответствии со статьей 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, затруднений не возникает. В данном случае ликвидация юридического лица должна сопровождаться признанием эмиссии акций недействительной². Если же допущенные нарушения не ведут к признанию государственной регистрации юридического лица недействительной и ликвидации этого юридического лица, как быть с произведенной эмиссией? Нет ли здесь оснований для признания ее недействительной либо для отказа в государственной

1 Приказ ФСФР России от 4 июля 2013 № 13-55/пз-н «Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» // Российская газета (специальный выпуск), 2013, № 244/1.

2 На это справедливо указывает ряд авторов. См., например: Решетина Е.Н. Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг. М.: Городец, 2005 С. Гл. 3. § 1.

157

регистрации выпуска? Как нам кажется, ответ на этот вопрос должен быть положительным. Несмотря на то, что положения о размещаемых ценных бумагах, в частности о категориях и типах, интегрированы в документы об учреждении общества, нет никаких оснований не допускать их самостоятельное оспаривание в суде и их самостоятельный анализ при рассмотрении регистрирующими органами.

Таким образом, такой способ размещения акций как распределение акций среди учредителей характеризуется рядом особенностей. Недостаточная урегулированность законодателем распределения акций среди учредителей создает почву для злоупотреблений. Главной проблемой является возникновение не полностью оплаченных акций. Такая конструкция не только лишена смысла, но и создает серьезные опасности для третьих лиц.

Кроме того, справедливы замечания Д.В. Ломакина относительно данного способа размещения акций. Распределение акций среди учредителей не соответствует природе открытых акционерных обществ¹. Действительно, акционерная форма предпринимательской деятельности направлена на аккумулирование значительных денежных средств, концентрацию капитала. В этих целях необходимо привлечение третьих лиц, инвесторов, уже на этапе создания акционерного общества. Показательно, что законодательство многих зарубежных государств предусматривает возможность распространении акций учреждаемого акционерного общества путем публичной подписки. Единственным ограничением выступает требование, в соответствии с которым все акции должны быть размещены, часть из них должна быть оплачена к моменту государственной регистрации².

Более того, то, что происходит при учреждении акционерного общества вообще сложно назвать эмиссией ценных бумаг. Здесь нет последовательности действий акционерного общества-эмитента по размещению ценных бумаг.

1 Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 210.

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е. А. Васильева. - М., 1993.

С. 140.

158

Распределение акций осуществляется не только на этапе учреждения акционерного общества. Оно может осуществляться и среди акционеров. Так, Закон «Об акционерных обществах» предусматривает увеличение уставного капитала за счет имущества акционерного общества. В этом случае акции распределяются среди акционеров. Решение об увеличении уставного капитала, которое в данном случае представляет собой решение о размещении ценных бумаг, принимается общим собранием или советом директоров. Как уже было отмечено выше, право принимать данное решение целесообразно оставить за общим собранием акционеров. Совет директоров же осуществляет его утверждение.

Установлен ряд ограничений для применения данного способа размещения акций. Так, определено, что сумма, на которую увеличивается уставной капитал общества за счет имущества общества, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов общества и суммой уставного капитала и резервного фонда общества; увеличение уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций, в результате которого образуются дробные акции, не допускается. При этом для владельцев дробных акций допускается исключение при распределении дополнительных акций акционера. Определено, что при распределении дополнительных акций акционеру-владельцу дробных акций - на дробную акцию распределяется часть дополнительной акции, пропорциональная принадлежащей ему дробной акции. При этом такое распределение не является образованием дробной акции. Установлено также правило, в соответствии с которым каждому акционеру распределяются акции той же категории (типа), что и акции, которые ему принадлежат, пропорционально количеству принадлежащих ему акций. То есть размещение дополнительных акций общества за счет его имущества, по общему правилу, не должно изменять существующих пропорций обладания акциями в структуре уставного капитала общества.

К сожалению, эти ограничения не всегда правильно понимаются участниками корпоративных правоотношений. Так, общим собранием акционеров было принято решение об увеличении уставного капитала акционерного общества

159

путем размещения дополнительных привилегированных акций посредством распределения их среди акционеров. По мнению одного из акционеров, данное решение нарушало требования законодательства в части равного и пропорционального распределения акций. Судом было установлено, что, во- первых, увеличение уставного капитала было осуществлено за счет добавочного капитала, во-вторых, сумма, на которую увеличился уставной капитал, не превышала разницу между стоимостью чистых активов общества и суммой уставного капитала и резервного фонда общества, в-третьих, количество подлежащих распределению дополнительных привилегированных акций не превышало установленного уставом общества количества объявленных привилегированных акции, наконец, в результате размещения дополнительных акций дробные акции не образовались. Сложности возникли в связи с тем, что дополнительному размещению подлежали привилегированные акции, которые, по общему правилу, не предоставляют права голоса на общем собрании акционеров. В рассматриваемом же деле акционеры-владельцы привилегированных акций получили право голоса. Но, не потому что были наделены голосующими акциями, то есть акциями, не соответствующими тому типу и категории, которыми они обладали до размещения дополнительных акций, а по иным причинам. Суд правильно разъяснил истцу, что пунктом 5 статьи 32 Закона «Об акционерных обществах» предусмотрено, что акционеры-владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Право акционеров- владельцев привилегированных акций такого типа участвовать в общем собрании акционеров прекращается с момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере. При этом было установлено, что на общем с о б р а н и и б ы л о п р и н я т о р е ш е н и е н е в ы п л ач и в ат ь д и в и д е н д ы п о привилегированным акциям, истец по данному вопросу повестки дня общего

160

собрания акционеров проголосовал «Воздержался», то есть истец не выразил своей воли против невыплаты дивидендов по привилегированным акциям, а тем самым и против возникновения права голоса на общем собрании акционеров у акционеров-владельцев привилегированных акции. Истец также посчитал, что размещение привилегированных акций приведет к снижению его доли в голосующих акциях общества, в связи с чем он не сможет в полной мере осуществлять права, принадлежащие ему как владельцу более 25% голосующих акций. Суд правильно отметил, что отсутствует обязанность одновременного размещения акционерным обществом дополнительных акций всех категорий (типов) акций, размещенных обществом. В подтверждение данной позиции суд привел пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 28 Закона об акционерных обществах, пункт 4.3.4 действовавших на тот момент Стандартов. Более того, суд сделал следующий вывод: изменение пропорций обладания акциями в структуре уставного капитала акционерного общества и объема прав конкретного акционера само по себе не означает незаконности решения общего собрания акционеров, влекущего за собой подобные последствия. Принятие общим собранием акционеров такого решения является основанием для реализации акционером-владельцем голосующих акций предусмотренного пунктом 1 статьи 75 Закона об акционерных обществах права требовать выкупа акционерным обществом всех или части принадлежащих ему акций¹. Таким образом, соответствующие положения законов и подзаконных актов нельзя рассматривать как строго формальные ограничения. Они должны анализироваться применительно к конкретной ситуации и конкретному акционерному обществу. Это необходимо учитывать акционерам и самому акционерному обществу.

Распределение акций осуществляется в один день на основании записей на

лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день (п. 5.3.1 Стандартов).

1 Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. № А63-5890/2011.

161

Особенностью данного способа размещения акций является то, что в л а д е л ь ц а м и р а с п р е д е л я е м ы х а к ц и й с т а н о в я т с я в с е а к ц и о н е р ы , зарегистрированные в реестре или в депозитарии на дату распределения ценных бумаг, то есть даже те из них, которые голосовали против на общем собрании акционеров по вопросу об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров. В таком случае у акционера возникает право оспорить решение общего собрания акционеров в судебном порядке. Но для этого необходимо не только ущемление прав и законных интересов акционера, но и нарушение законов, подзаконных актов или устава. Более того, известно, что суд вправе, с учетом всех обстоятельств дела, оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными, и решение не повлекло причинения убытков акционеру. То есть применение такого способа защиты прав акционеров существенно ограничено.

Вряд ли принудительное приобретение акций заслуживает одобрения.

Показателен в этом плане зарубежный опыт. Так, немецкий законодатель оставил решение вопроса об участии в таком распределении на усмотрение акционеров. Невостребованные акции после соответствующих оповещений по истечении определенного срока подлежат продаже третьим лицам.

Главной проблемой, возникающей при применении такого способа размещения акций, является проблема их оплаты. При увеличении уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций оплата производится самим акционерным обществом за счет строго определенного имущества. Закрытый перечень содержится в пункте 5.3.2 Стандартов. Важно, что ранее действовавшие Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии¹ прямо предусматривали распределение дополнительных

1 Постановление ФКЦБ РФ от 12 февраля 1997 г. № 8 «Об утверждении Стандартов эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций и внесении изменений в Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 17 сентября 1996 г. № 19» // Вестник ФКЦБ России, 1997, № 2.

162

акций за счет прибыли по итогам предыдущего года, направленной на выплату дивидендов. Речь шла о распределения акций за счет начисленных, но не выплаченных дивидендов. Такую ситуацию рассматривали в качестве новации - обязательство по выплате дивидендов между эмитентом и акционерами прекращается, уступая место обязательству по эмиссии дополнительных акций, размещаемых путем распределения¹ . В настоящее время предусмотрена возможность размещения акций таким способом за счет нераспределенной прибыли акционерного общества прошлых лет. Пунктом 5 статьи 42 Закона «Об акционерных обществах» установлено, что невостребованные акционером дивиденды восстанавливаются в составе нераспределенной прибыли общества. Только в таком случае они могут стать источником оплаты размещаемых путем распределения среди акционеров акций.

Освобождение акционеров от оплаты приобретаемых акций вызвало оживленные дискуссии в литературе. Ряд авторов полагает, что такой способ размещения акций до статочно эффективен и отвечает потребно стям имущественного оборота² . Так, А.Ю. Синенко считает, что такой способ размещения акций имеет несомненные преимущества для акционерного общества

- полученная прибыль или иные резервы вместо выплаты акционерам могут быть

направлены на нужды самого эмитента. Его активы, которые потенциально могли (или должны) быть направлены на выплату дохода акционерам, находят свое воплощение в виде акций. Происходит своеобразное уменьшение обязательства эмитента перед акционерами, условием которого является увеличение количества акций, безвозмездно приобретаемых акционерами. Более того, по его мнению, имеет место быть своеобразный элемент возмездности при распределении акций³. Поэтому выход из сложившейся сложной ситуации авторы видят в изменении статьи 99 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, В.В. Долинская предлагает дополнить пункт 2 статьи 99 Гражданского кодекса Российской

1 Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг. Правовое регулирование. Теория и практика. М.: Статут, 2002. С. 113.

2 Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 153.

3 Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 112.

163

Федерации словами «...за исключением предусмотренных законом об акционерных обществах случаев увеличения уставного капитала за счет его имущества»¹.

Другая группа авторов подвергает данный способ размещения акций резкой

критике. Так, Д.В. Ломакин полагает, что существование такого способа размещения акций не соответ ствует природе акционерной формы предпринимательской деятельности. Размещая акции посредством распределения акций среди акционеров, общество не получает никаких инвестиций, его активы не возрастают, несмотря на увеличение уставного капитала². А.В. Габов отмечает, что при распределении акций среди акционеров та группа лиц, которые в конкретный момент времени контролируют большую часть акционерного капитала, принимает решение о наделении себя за счет имущества общества дополнительным имуществом. Это, действительно, выглядит как еще одно дополнительное право акционера (право на получение дохода за счет акционерного общества), которое закреплено акцией.

Нам кажется, что такой способ размещения акций в том виде, в котором он

предусмотрен действующим законодательством, не имеет право на существование. Необходимо либо безоговорочно от него отказаться, что было бы предпочтительнее, либо уточнить его смысл и правовую природу, установив, что приобретение акций осуществляется в добровольном порядке и представляет собой реализацию дополнительного права, закрепленного акцией.

Акции могут размещаться посредством конвертации. Относительно правовой

природы конвертации как способа размещения акций нет единого мнения в науке. Конвертацию нередко относят к договору, односторонней сделки, применяют к ней конструкции новации и отступного. Дискуссии по данному вопросу были рассмотрены выше.

Прежде чем переходить к анализу данного способа размещения, необходимо разграничить его с иными институтами, которые также именуются конвертацией.

1 Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс клувер, 2006. С. 240.

2 Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 213.

164

Так, конвертация в одних положениях закона используется для описания способа размещения, а в других - для квалификации права (конвертируемые ценные бумаги). Пунктом 3 статьи 32 Закона «Об акционерных обществах» предусмотрено специальное право акционеров-владельцев привилегированных акций - право на конвертацию. Допускается конвертация привилегированных акций только в акции, причем возможность такой конвертации должна быть предусмотрена уставом. После принятия решения о размещении изменение соответствующих положений устава недопустимо.

То есть речь идет о конвертируемых ценных бумагах и конвертация представляет собой особое, производного характера, право, которое составляет содержание ценной бумаги. Несомненно, связь конвертации как права и конверт ации как спо соба размещения на лицо. При суще ствовании конвертируемых ценных бумаг реализация права на конвертацию осуществляется путем размещения акций посредством конвертации. Но, все-таки такое терминологическое решения законодателя нельзя признать удачным. Необходимо согласиться с А.В. Габовым, полагающим, что было бы правильно «развести» использование указанной категории¹ .

Стандарты эмиссии разделяют эмиссию акций посредством конвертации

конвертируемых ценных бумаг и эмиссию акций, размещаемых путем конвертации при изменении номинальной стоимости, при изменении прав при консолидации и дроблении. Такой подход обоснован. Несмотря на то, что в обоих случаях речь идет о конвертации, как об общем родовом понятии, все же разница между ними существенна. Главное отличие в том, что при конвертации конвертируемых ценных бумаг осуществляется соответствующее право. При этом возможна конвертация в дополнительные обыкновенные или привилегированные акции облигаций, конвертируемых в дополнительные акции, или опционов эмитента; конвертация в облигации ценных бумаг, конвертируемых в облигации; ко н в е рт а ц и я п р и в и л е г и р о ва н н ы х а к ц и й в о б ы к н о в е н н ы е а к ц и и и привилегированные акции других типов. Порядок и условия конвертации должны

1 Габов А.В. Ценные бумаги. Вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. С. 579.

165

быть заранее определены в решении о выпуске конвертируемых ценных бумаг. Конвертация осуществляется по требованию владельцев конвертируемых ценных бумаг; и/или по наступлении срока (календарная дата, истечение периода времени или событие, которое должно неизбежно наступить); и/или при наступлении обстоятельств, указанных в решении о выпуске (дополнительном выпуске) конвертируемых ценных бумаг. Пункт 8.1.8 Стандартов гласит, что срок, в течение которого владельцами конвертируемых ценных бумаг могут быть поданы заявления, содержащие требования об их конвертации, не может наступать ранее даты государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) конвертируемых ценных бумаг. То есть если в предыдущих Стандартах¹ устанавливались временные рамки - не ранее даты государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) конвертируемых ценных бумаг и не позднее года с даты государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, размещаемых путем конвертации в них ранее размещенных конвертируемых ценных бумаг, за вычетом периода времени, установленного для конвертации конвертируемых ценных бумаг на основании полученных заявлений; то действующими Стандартами просто определена одна дата - не ранее даты государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) конвертируемых ценных бумаг.

Интерес представляет конвертация опционов. С достаточной долей

условности можно говорить о реализации субъективного права в этом случае. Опцион закрепляет право его владельца на покупку в предусмотренный в нем срок и/или при наступлении указанных в нем обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Цена размещения акций определяется заранее и не связана с их текущей рыночной стоимостью на момент размещения (как правило, она ниже). Стандартами определено, что если в течение срока, установленного для заявления требования владельцем опциона эмитента о его конвертации в дополнительные акции, указанное требование не будет заявлено, права по опциону эмитента

1 Приказ ФСФР от 25 января 2007 г. № 07-4/пз-н «Об утверждении стандартов эмиссии ценных бумаги и регистрации проспектов ценных бумаг» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, 2007, № 25.

166

прекращаются, и такие опционы погашаются (аннулируются), при этом у владельца опциона не возникает права требовать какой-либо компенсации от эмитента опциона. То есть получается, что с одной стороны, это конечно, право владельца ценной бумаги, а с другой, если оно не будет реализовано, лицо лишается своей ценной бумаги. Кроме того, данные отношения можно рассматривать и под другим углом зрения - как обязательство, в котором в качестве обязанного лица выступает акционерное общество. Таким образом, рассматриваемое явление с определенной долей условности укладывается в конструкцию срочной сделки с отлагательным условием.

Размещение дополнительных акций в исполнение обязательств по опциону

ведет к увеличению реального размера уставного капитала общества. Отечественным законодателем предусмотрено возмездное исполнение обязательств по опционам на акции эмитента. Важно также, что при размещении дополнительных акций в исполнение обязательств по опциону преимущественное право приобретения у акционеров отсутствует¹.

Облигации и опционы конвертируются на основании решения об увеличении

уставного капитала. Данное решение должно отвечать всем требованиям, предусмотренным пунктом 4 статьи 28 Закона «Об акционерных обществах».

Учитывая все вышеизложенное, можно отметить, что опцион представляет собой производную ценную бумагу (если в качестве таковой мы будем рассматривать ценную бумагу, содержанием которой являются права на другие ценные бумаги и/или права из других ценных бумаг). Но даже если придерживаться самого узкого классического подхода к производным ценным бумагам, как к бумагам, закрепляющим право купить/ продать другие бумаги, то и тогда под эту конструкцию подпадает опцион.

Законом четко определен такой способ размещения акций, как конвертация

опционов в акции. Поэтому, думается, лишены всякого смысла попытки увидеть нечто другое в данной конструкции. Так, М.Г. Локшин полагает, что «исполнение опционов эмитента осуществляется путем размещения акционерным обществом,

1 Андрей Глушецкий. Размещение дополнительных акций в исполнение обязательств по опциону. http://www.cdipravo.ru/ks/2011/0811/3.html#_ftnref2

167

выпустившим опционы эмитента, дополнительных акций по закрытой подписке среди владельцев опционов эмитента по цене, указанной в таком опционе»¹. Целесообразнее выявить минусы такого законодательного решения и попробовать найти иные варианты исполнения опционов, а соответственно и способы размещения дополнительных акций.

Размещение дополнительных акций путем конвертации в них опционов

эмитента лишь на первый взгляд может показаться простым, логичным и соответствующим правовой природе акций и опционов. Нам кажется, что от конвертации применительно к данной ситуации необходимо отказаться. Опцион должен исполняться путем заключения соответствующего договора на условиях, предусмотренных решением об увеличении уставного капитала, и в сроки, определенные самим опционом. Существующая на сегодняшний день практика размывает понятие конвертации. Кроме того, целесообразнее сокращать исключения из правила безвозмездности конвертации.

Мы не можем согласиться с тем, что опцион включает в себя производное право на конвертацию² . Такое производное право включают в себя конвертируемые ценные бумаги - акции и облигации. Опцион же, по нашему мнению, таковой не является. Фактически он предоставляет право на заключение соответствующих договоров, а не на конвертацию.

Необходимо определить новый самостоятельный способ возмездного

размещения дополнительных акций - заключение договоров на заранее определенных условиях с заранее определенными контрагентами. Ничего общего с конвертацией этот способ не имеет. Кроме того, необходимо предусмотреть специальные гарантии прав владельцев опционов. Ведь в настоящее время высок риск непринятия решения об увеличении уставного капитала. Необходимо предусмотреть либо правило об обязательном принятии соответствующего решения, либо оставить принятие решения на усмотрение акционерного общества с обязательной компенсацией владельцам опционов в случае его непринятия.

1 Локшин М.Г. Гражданско-правовое регулирование обращения эмиссионных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9 - 10.

2 Габов А.В. Указ. соч. С. 329.

168

Акции также размещаются путем конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции и привилегированные акции других типов. Такая конвертация осуществляется на основании соответственно решения о размещении обыкновенных акций или привилегированных акций других типов, решения о внесении изменений и/или дополнений в устав акционерного общества в части кас ающейся прав, предо ст авляемых по привилегированным акциям определенного типа. Для размещения акций таким способом необходимо, чтобы возможность такой конвертации была предусмотрена уставом (п. 8.1.3 Стандартов). Если такая возможность не предусмотрена для размещения акций таким способом, необходимо сначала внести соответствующие изменения в устав. На это не раз обращалось внимание судами¹.

В данном случае не происходит изменения уставного капитала, так как

номинальная стоимость ценных бумаг не меняется, а дополнительные взносы и иные платежи за ценные бумаги, размещаемые путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг, а также связанные с такой конвертацией, не допускаются. В случае несоблюдения данных ограничений возможно обращение в суд с иском о признании устава общества противоречащим закону. По мнению судов, иски о признании недействительным решения общего собрания акционеров являются недопустимыми в такой ситуации. В подтверждение данной позиции суды приводят Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», в котором разъясняется, что при рассмотрении исков о признании недействительным решения общего собрания акционеров следует учитывать, что к нарушениям Закона об акционерных обществах, которые могут служить о снованиями для удовлетворения т аких исков, отно сят ся несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания; непредставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания (п. 3 ст. 52 Закона); несвоевременное представление бюллетеней для голосования

1 См., например: Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г.

№ А10-3456/2008.

169

и др.¹ Действительно, в данном случае речь идет не о нарушении процедур проведения общего собрания, а о принятии решения, не соответствующего закону по своему содержанию. Так, в рассматриваемом деле уставом была предусмотрена конвертация привилегированных акций меньшей номинальной стоимости в акции большей номинальной стоимости. Судом соответствующие положения устава были признаны недействительными. Однако было специально отмечено, что недействительно сть отдельных пунктов локального акт а не влечет недействительности всего акта.

Конвертация как способ размещения ценных бумаг отличается от конвертации как реализации производного права по ценной бумаге тем, что при последней происходит изменение прав по имеющимся у акционеров ценным бумагам, а не полное изъятие из оборота акций акционера, то есть погашение (аннулирование) этих акций. Это не всегда учитывается участниками корпоративных правоотношений, и в силу этого после конвертации возникают требования о возврате средств инвестирования. Обосновываются эти требования тем, что по результатам конвертации вносятся изменения в данные реестра эмиссионных ценных бумаг, осуществляется государственная регистрация дополнительного выпуска. Индивидуальный номер предыдущего выпуска обыкновенных акций аннулируется. При этом не учитывается, что выпуск акций аннулируется в процессе процедуры эмиссии. То есть выпуск акций не признается недействительным или несостоявшимся. А соответственно, прав на возврат средств инвестирования не возникает. В результате конвертации происходит изменение прав по уже имеющимся у акционеров общества акциям, а не привлечение инвестиций².

Конвертация в ее классическом понимании как способ размещения ценных бумаг регулируется Разделом VI Стандартов. Сущность конвертации заключается в замене уже размещенных ценных бумаг на размещаемые ценные бумаги - происходит аннулирование ценных бумаг прежнего выпуска. При размещении

1 Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17 октября 2011 г. № А63-5927/2011.

2 Решение Арбитражного суда Республики Бурятии от 19 августа 2010 г. № А10-1470/2010.

170

ценных бумаг путем конвертации не предусмотрено заключение каких-либо договоров.

Допускается изменение номинальной стоимости акций. Решением о размещении акций является решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем увеличения номинальной стоимости акций или решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций.

Решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем

увеличения номинальной стоимости акций может быть принято исключительно общим собранием акционеров. При таком способе размещения акций уставной капитал увеличивается за счет имущества акционерного общества. Поэтому применительно к нему справедливы вышеизложенные замечания относительно освобождения акционеров от оплаты акций.

Решение об уменьшении уставного капитала также принимается

исключительно общим собранием акционеров. При принятии такого решения необходимо соблюдения целого ряда ограничений. Кроме того, закон определяет ситуации, когда акционерное общество обязано уменьшить свой уставной капитал.

Конвертация, сопровождаемая лишь изменением номинальной стоимости, специфична. Суть данного явления в том, что не происходит изменения прав, меняется лишь их объем. Правоотношения между эмитентом и владельцем ценной бумаги продолжают существовать, его сущностные характеристики не меняются. Условия конвертации акций при изменении их номинальной стоимости определяются в решении о размещении акций, а не в уставе общества.

Возможна также конвертация в акции той же категории (типа) с иными правами. В данном случае необходимо внесение изменений и дополнений в устав общества. При внесении в устав общества изменений и дополнений, связанных с изменением объема прав по привилегированным акциям, решение о внесении в устав общества таких изменений и дополнений принимается обществом до государственной регистрации выпуска привилегированных акций с иным объемом прав, а государственная регистрация таких изменений и дополнений

171

осуществляется после размещения привилегированных акций с иным объемом прав - на основании зарегистрированного отчета об итогах выпуска привилегированных акций с иным объемом прав. Выше было отмечено, что любое изменение прав по эмиссионным ценным бумагам приводит к необходимости проведения новой эмиссии и осуществлению государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг с иным объемом прав. При такой конвертации корпоративное правоотношение претерпевает существенную трансформацию - акционеры приобретают иные права, по сравнению с теми, которыми они обладали до размещения акций.

Следует согласиться с А.Ю. Синенко в том, что ценная бумага в момент

конвертации прекращает существовать, но воплощенное в ней имущественное право не исчезает, а трансформируется в другой ценной бумаге с иными признаками¹.

Конвертация акций может сопровождаться дроблением или консолидацией. В

результате консолидации две и более акции конвертируются в одну, при дроблении же, напротив, одна акция конвертируется в несколько, соответственно меняется номинальная стоимость конвертируемых акций. При этом необходимо внести соответствующие изменения в устав общества.

В настоящее время по результатам консолидации (дробления) возможно возникновение дробных акций. В действующей редакции Закон «Об акционерных обществах» не предусматривается обязательный выкуп обществом дробных акций, как это было ранее. Более того, закон прямо говорит, что если при консолидации акций приобретение акционером целого числа акций невозможно, образуются части акций (далее - дробные акции). Признаем, что ранее действовавшая редакция закона становилась почвой для многочисленных злоупотреблений - правило о принудительном выкупе акций использовалось для избавления от миноритарных акционеров². Но избранный законодателем способ защиты последних вряд ли можно считать удачным. Институт дробных акций не

1 Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 140.

2 Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (Изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах»). М.: Центр деловой информации еженедельника

«Экономика и жизнь», 2002. С. 30.

172

совместим с концепцией уставного капитала акционерного общества и не соответствует существующему понятию акции как ценной бумаги, в частности признаку неделимости заключенных в ней прав, которые могут быть переданы лишь в совокупности одновременно с передачей самой ценной бумаги. Дробные акции в качестве самостоятельных объектов гражданского оборота не известны зарубежным правопорядкам¹. Следует согласиться с Г.С. Шапкиной, что способы защиты акционеров должны быть иными. Так, в законодательстве Франции закреплено право акционера на получение хотя бы одной новой акции, выпускаемой при консолидации² . В США при образовании дробных акций владельцы получают денежную компенсацию в размере стоимости одной акции, получившейся в результате консолидации. В Великобритании консолидация возможна, но только если при этом не образуются дробные акции, а вот в Японии, в соответствии с Коммерческим кодексом, в случае если при консолидации акций образуются дробные акции, то они подлежат аннулированию. Показательно в этом вопро се законодательство Германии. Используется механизм аннулирования дробных акций и выкупа утративших силу акций. Общество может объявить утратившими силу акции, которые не достигают числа, необходимого для замены их новыми акциями. Объявление акций утратившими силу происходит посредством публикации в изданиях общества. Законодательной базой такой конструкции стали соответствующие положения Акционерного закона Германии о том, что акции неделимы; на меньшую, чем номинальная, сумму акции выпускать не разрешается; если одна акция предоставляется нескольким правомочным лицам, то они могут осуществлять право из акции только через общего представителя; если номинальная сумма акций уменьшается для уменьшения уставного капитала общества, акции могут быть объявлены утратившими силу; права по одной новой акции могут

1 Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 157.

2 Шапкина Г.С. Указ. соч. С. 30

173

осуществляться лишь в том случае, если долевые права, составляющие вместе полную акцию, объединены в одних руках¹.

И даже сейчас косвенно признается нежелательность существования дробных акций. Так, Федеральная Комиссия по Рынку Ценных Бумаг пояснила, что перечень оснований возникновения дробных акций исчерпывающий. Они образуются при осуществлении преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого общества; при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций; при консолидации акций² .

В настоящее время данные положения закона не учитываются участниками

корпоративных правоотношений. Нередко акционеры (да и акционерные общества) пытаются сами «дробить» акции. Суды подчеркивают, что поскольку дробление акций возможно лишь в случаях, установленных законом, то дробление целой акции в результате действий ее собственника, совершенных без каких-либо правовых оснований, не может служить основанием для возникновения дробной акции как самостоятельного объекта вещного права, и, соответственно, такая дробная акция не может быть предметом сделки. Совершаемые сделки с такими дробными акциями признаются незаключенными³. Таких сложностей на практике не возникало бы, если бы закон вообще, ни при каких условиях не допускал бы существование дробных акций.

Очень жаль, что законодатель пошел по пути признания дробных акций в качестве самостоятельных объектов гражданских прав и отказался от правила об обязательном выкупе акционерным обществом дробных акций. Раньше имела место быть совершенно нормальная практика, отвечающая интересам оборота и самого общества. Дробные акции представляли собой исключение и существовали как временное явление - не предоставляли своим владельцам

1 Бушев А.Ю., Попондопуло В.Ф. О балансе интересов акционеров при консолидации акций //

Арбитражные споры. 2004. № 3(27) // http://ppt.ru/daily/?id=25813

2 Письмо ФКЦБ РФ от 26 ноября 2001 г. № ИК-09/7948 «Об образовании части акций (дробных акций)» // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 12.

3 Постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2008 г. № Ф09-5032/08-С4; Постановление ФАС Московского округа от 21 августа 2006 г. № КГ-А40/7395-06.

174

никаких корпоративных прав и подлежали обязательному выкупу. В свое время Конституционный Суд Российской Федерации признал данные положения закона соответствующими Конституции. Судом было обращено внимание на то, что Конституция Российской Федерации не исключает ограничение права частной собственности (статья 55, часть 3) и лишение этого права (статья 35, часть 3), однако возможность перераспределения собственности уравновешивается конституционно-правовым принципом неприко сновенно сти частной собственности. Решение общего собрания акционеров о консолидации акций приводит к перераспределению собственности между акционерами. С учетом потребности в обеспечении стабильности отношений собственности и одновременно - в проведении консолидации акций, ба ланс между перераспределением и стабильностью может быть обеспечен с помощью надлежащих юридических процедур, судебного контроля и равноценного возмещения при лишении собственника имущества помимо его воли, которые в своей совокупности позволяют снизить социальные издержки, связанные с перераспределением акционерной собственности. В силу особенностей предпринимательской деятельности в форме акционерного общества основанием для отчуждения у части акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага. При этом необходимо иметь в виду, что в результате консолидации акций в интересах акционерного общества в целом в лучшем положении оказываются акционеры, владеющие крупными пакетами акций, в то время как неблагоприятные последствия консолидации, как правило, несут миноритарные акционеры. Наличие различных интересов между группами акционеров в процессе консолидации акций объективно приводит к возрастанию значения юридических процедур принятия экономических решений и эффективного, а не формального судебного контроля, которые должны являться гарантией прав миноритарных акционеров. Судом было подчеркнуто, что необходимо своевременное информирование миноритариев о

175

проведении общего собрания акционеров, а также правильное и точное определение рыночной стоимости выкупаемых акций¹ .

Таким образом, допущение существования дробных акций в качестве самостоятельных объектов гражданских прав не соответствует природе акции как ценной бумаги, не отвечает интересам стабильности оборота и создает почву для злоупотреблений. Необходимо отказаться от этой категории, но осторожно, предусмотрев соответствующие гарантии прав акционеров.

С технической точки зрения конвертация представляет собой операцию

регистратора, осуществляемую по поручению эмитента. Пунктом 7.4.2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг установлены обязанности регистратора при размещении ценных бумаг посредством конвертации, в частности зачислить на эмиссионный счет эмитента ценные бумаги, в которые конвертируются ценные бумаги предыдущего выпуска, в количестве, указанном в решении о выпуске ценных бумаг; провести аннулирование ценных бумаг предыдущего выпуска².

Подводя итог, отметим, что в настоящее время при применении такого

способа размещения акций как конвертация участники корпоративных правоотношений сталкиваются со сложностями и злоупотреблениями. Су щ е с т ву ю щ а я н а с е год н я ш н и й д е н ь п р а кт и ка с в и д е т е л ь с т вуе т о неудовлетворительном законодательном регулировании данного способа размещения акций. Во-первых, недостаточно четко разграничены конвертация конвертируемых ценных бумаг и конвертация как классический способ размещения акций; во-вторых, такой институт как конвертация необоснованно применяется к отношениям, которые должны быть урегулированы иным способом (речь идет об исполнении опционов); в-третьих, законодателю необходимо

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» // Вестник КС РФ. 2004. № 2.

2 Постановление ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 № 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» // Вестник ФКЦБ России, 1997, № 7.

176

отказаться от категории дробных акций; остается актуальным также вопрос об увеличении уставного капитала общества за счет его имущества.

Наконец, наиболее известный и распространенный способ размещения акций

- подписка. В отечественном праве подписка исторически один из первых способов размещения акций. Дореволюционное понимание и регулирование подписки несколько отличалось от современного. Подписка представляла собой сбор и оформление заявок на приобретение акций. Различалось два вида подписки. В первом случае, за акционерным обществом признавались права юридического лица, и подписка осуществлялась на основании устава. Акционерное общество предлагало к продаже свои акции на условиях, определенных в уставе, подписчик же (покупатель), соглашаясь на эти условия, заявлял о количестве и качестве товара, который он хотел приобрести, после чего происходила разверстка акций по подписке, и подписчик-покупатель получал требуемый товар в количестве, пропорциональном его спросу. Во втором случае, подписка осуществлялась до того, как акционерное общество приобретало права юридического лица. Поэтому учредители действовали от своего имени, имея единственной целью учреждение акционерного общества. Учредители, объявляя условия, на которых подписка должна была производиться, не имели право принимать каких-либо денежных взносов за акции или выдавать какие-либо временные свидетельства на акции. Учредители не обязаны были непременно учредить акционерное общество, они не несли ответственность перед подписчиками в случае, если общество не учреждалось. В ином случае производилась разверстка акций, а подписчик осуществлял оплату акций¹. Рассмотренные выше ситуации имели место быть в том случае, когда не осуществлялось полное распределение акций среди учредителей, как это предусмот рено действующим законодательством. Как нам кажет ся, дореволюционный опыт размещения акций после государственной регистрации акционерного общества в качестве юридического лица может быть применен законодателем для решения проблем размещения акций при учреждении акционерного общества.

1 Тарасов И.Т. Указ. соч. С. 257-258.

177

В соответствии с действующим законодательством, подписка представляет собой такой способ размещения акций, при котором заключаются отдельные гражданско-правовые договоры. Порядок заключения этих договоров определяется в решении о выпуске ценных бумаг. Заключаемые договоры укладываются в конструкции договоров мены и купли-продажи. Дело в том, что оплата акций может осуществляться либо деньгами, либо иным имуществом. Особенности оплаты акций иным имуществом были рассмотрены выше.

Данные договоры являются двусторонними, консенсуальными и

возмездными. С каждым приобретателем заключается отдельное соглашение. Неизменным статусом продавца обладает эмитент, потенциальными покупателями выступают либо любое лицо из неопределенного круга, либо лицо из определенного круга, который может изменяться только в строго определенном случае. Е.Н. Решетина полагает, что двусторонность выражается в таком состоянии как незыблемость и неизменность продавца, а при закрытой подписке - в относительной неизменности индивидуально определенного в оферте покупателя¹ . Это справедливое замечание, но оно, скорее, относится к субъектному составу рассматриваемых договоров, а не к его характеристике как двустороннего договора. Двусторонность договоров мены и купли-продажи акций при их размещении путем подписки заключается в том, что каждая из сторон обладает как правами, так и обязанностями. Так, акционер обязан оплатить акции и имеет право на их получение в соответствующем количестве и на определенных условиях. Далее, консенсуальность заключается в том, что законодатель не связывает момент заключения договора с актом передачи акций подписчику. Выше мы выясняли, что внесение соответствующей записи в реестр регистратором равносильно передаче акций. При заключении договоров в рамках подписки запись о переходе права собственности на акции вносится в реестр при предоставлении соответствующих документов, среди которых передаточное распоряжение. Само подписание распоряжений в данном случае свидетельствует об исполнении продавцом своего обязательства по передаче товара (акций)

1 Решетина Е.Н. Правовая природа сделок при дополнительном выпуске акций и облигаций //

Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 72.

178

покупателю по сделке¹. Данное распоряжение рассматривается в судебной практике в качестве документа, подтверждающего совершение сделки по возмездной передаче акций от одного лица к другому². Но сам момент заключения с подписанием передаточного распоряжения не связывается. Договор является возмездным, так как, как мы уже выяснили, покупатель производит оплату акций деньгами или иным имуществом. Дополнительные акции, размещаемые путем подписки, подлежат полной оплате при их размещении. В настоящее время данная норма носит императивный характер - законодатель отказался от предоставления участникам корпоративных правоотношений права оплаты части номинальной стоимости акций (25 %). Нарушение данного требования ведет к отказу в государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг³. Такое решение заслуживает одобрения. Выше были проанализированы опасности, которые таит в себе размещение неоплаченных акций. В настоящее время предлагается установить исключение из правила о полной оплате акций при условии принятия обязательств по их полной оплате брокером, оказывающим эмитенту услуги по их размещению, при этом предполагается, что минимальная доля цены размещения, при оплате которой эмиссионные ценные бумаги могут считаться размещенными, и максимальный (предельный) срок исполнения обязательств по полной оплате размещенных с частичной оплатой эмиссионных ценных бумаг будут устанавливаться федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг⁴. Нам кажется, что в данном предложении есть рациональное зерно. Но внедрять такую практику надо осторожно с учетом зарубежного опыта и непременным изменением законодательных положений о

1 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 ноября 2010 г. по делу № А15-2690/2009.

2 См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 марта 2011 г. № А82-6149/2010; Постановление ФАС Московского округа от 24 июля 2006 г.№ КГ-А40/6837-06; Постановление ФАС Поволжского округа от 31 мая 2011 г. № А57-9194/2010.

3 Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2008 г. № 07АП-1043/08.

4 Проект Федерального закона № 418463-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации в части упрощения процедуры эмиссии ценных бумаг эмитентов, ценные бумаги которых включены в котировальные списки фондовых бирж, изменения процедуры эмиссии привилегированных акций при изменении объема удостоверяемых ими прав, уточнения требований к раскрытию информации в проспекте ценных бумаг, совершенствования правового регулирования процедуры эмиссии ценных бумаг при реорганизации юридических лиц».

179

брокерской деятельности. Необходимо приблизить брокеров по статусу к андеррайтерам, причем не в узком понимании действующих Стандартах, а в том понимании, которое имеется в зарубежном законодательстве, в частности в законодательстве США. Должен быть подробно регламентирован вопрос распределения рисков, связанных с размещением ценных бумаг, прав и обязанностей, а также ответственности. Думается, что обоснованно возложение на брокера субсидиарной ответственности в случае неоплаты акций в установленный срок.

Сделки по размещению акций не подпадают под крупные сделки. Ранее статьей 78 Закона «Об акционерных обществах» предусматривалось, что сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более 25 процентов ранее размещенных обществом обыкновенных акций, являются крупными. Действующая редакция Закона устанавливает, что к сделкам, связанным с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделкам, связанным с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции обществ, не применяются положения закона о крупных сделках. Эти изменения только на первый взгляд кажутся серьезными. Если системно проанализировать положения Закона в разных редакциях, мы придем к выводу о том, что эти новеллы не такие уж и существенные. Ранее крупными сделками, заключаемыми в рамках процедур размещения акций, считались сделки по размещению акций, составляющих более

25 процентов ранее размещенных обществом обыкновенных акций. Крупная сделка одобряется либо советом директоров единогласно, либо общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Сейчас же такого рода сделки, будучи не крупными, так же регулируются особым образом

- решение об увеличении уставного капитала принимается общим собранием

большинством в три четверти голосов акционеров. То есть, как мы видим, требования ужесточены. Однако в настоящее время полностью не исключена возможность применения к сделкам с акциями конструкции крупной сделки.

180

Крупной может быть признана сделка, связанная с приобретением или отчуждением акций других обществ, находящихся в собственности у общества как часть его имущества¹.

Сделки, заключаемые в рамках процедуры подписки, могут подпадать под

сделки с заинтересованностью, так как на этот счет в законе ничего не сказано, предусмотрено лишь, что положения закона о сделках с заинтересованностью не применяются при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Нам кажется, это упущение законодателя. Сложности вызывает определение того момент а, на который должна была иметь ме сто заинтересованность. Судами неоднократно отмечалось, что заинтересованность должна иметь место на момент совершения сделки. Е.Н. Решетина справедливо уточняет, что такой датой является не дата определения круга лиц, а дата заключения договора². То есть заинтересованность может сначала иметь место быть, а потом к моменту заключения договора исчезнуть и, наоборот, лицо сначала не является заинтересованным, а к моменту заключения договора, непосредственно перед окончанием срока размещения становится таковым.

При размещении дополнительных акций посредством подписки возникает

проблема сохранения доли государства или муниципального образования в уставном капитале акционерного общества. Пунктом 6 статьи 28 Закона «Об акционерных обществах» установлено, что увеличение уставного капитала общества, созданного в процессе приватизации, путем дополнительного выпуска акций при наличии пакета акций, предоставляющего более чем 25 процентов голосов на общем собрании акционеров и находящегося в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться только в случаях, если при таком увеличении сохраняется размер доли государства или муниципального образования, и если иное не предусмотрено Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества». Такое сохранение

1 Шапкина Г.С. Указ. соч.С. 46.

2 Решетина Е.Н. Правовая природа сделок при дополнительном выпуске акций и облигаций //

Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 75.

181

доли обеспечивается внесением в уставной капитал указанного акционерного общества государственного или муниципального имущества либо средств соответствующего бюджета для оплаты дополнительного выпуска акций. При этом допустимо уменьшение государственной или муниципальной доли в уставном капитале акционерного общества по решению Правительства Российской Федерации, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. При нарушении данных законодательных т ребований регист рирующий орган отказывает в государственной регистрации выпуска ценных бумаг. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при оспаривании в рассматриваемом случае решения уполномоченного органа об отказе в регистрации дополнительного выпуска акций (отчета об их выпуске), принятого в связи с нарушением положений статей 40 или 40.1 Закона о приватизации, заявленное требование по данному основанию удовлетворению не подлежит¹ . Важно, что требование сохранения доли государства или муниципального образования в уставном капитале акционерного общества носит императивный характер. Данное требование ничем не обусловлено и, в частности, не зависит от позиции конкретных уполномоченных органов власти. Так, в качестве примера можно привести одно из дел, рассмотренных ФАС Московского округа. Истец в обоснование своих требований отмечал, что уведомил лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительно размещаемых акций, а также направил Минимуществу России, как лицу, уполномоченному на управление федеральной государственной собственностью, письмо с предложением докупить необходимое для сохранения доли государства количество акций. В ответ на письмо Минимущество России предложений по покупке акций не направило, из чего следует, что государство в лице уполномоченного органа отказалось от сохранения своей доли уставного капитала. По мнению истца, законодательством не предусмотрена обязанность по сохранению доли государства за счет других акционеров или самого общества.

1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 февраля 2008 г. № 124 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами отдельных положений статей 40 и 40.1 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» // «ВВАС РФ», 2008, № 4.

182

Суд же отметил, что решение регистрирующего органа не только соответствует закону, но и направлено на соблюдение его императивных указаний о необходимости сохранения доли государства в уставах акционерных обществ, созданных в процессе приватизации. Соответствующую норму закона необходимо толковать буквально¹. Если же выпуск все-таки был зарегистрирован, он должен быть признан недействительным, так как в данном случае имеет место нарушение эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации, которое не может быть устранено иначе, чем посредством изъятия из обращения эмиссионных ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

Как нам кажется, подобное императивное регулирование данного вопроса нарушает права акционерного общества, блокирует для него возможность увеличения уставного капитала. Думается, лучше урегулировать соответствующие отношения с помощью конструкции преимущественного права.

В качестве решения о размещении ценных бумаг выступает решение об увеличении уставного капитала. Данное решение принимается общим собранием акционеров в случае размещения акций посредством закрытой подписки либо посредством открытой подписки обыкновенных акций, составляющих более 25 процентов ранее размещенных обыкновенных акций. В иных случаях, в соответствии с уставом общества, данное решение может быть принято советом директоров. Ограничения полномочий совета директоров в данной сфере заслуживают одобрения. Ранее действовавшая редакция подобных положений не содержала. Было распространено размещение путем закрытой подписки дополнительных акций по решению совета директоров. Это, по справедливому замечанию А.Ю. Синенко, повлекло резкое увеличение рисков вложений в акции российских эмитентов². В.В. Долинская справедливо отмечает, что, с одной стороны, совет директоров работает оперативнее и экономнее по затратам, а с другой, только общее собрание акционеров является органом, где акционеры могут непосредственно реализовать свое право на участие в управлении

1 Постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2004 г. № КГ-А40/6215-04.

2 Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 123.

183

акционерным обществом, где в полной мере реализуется принцип публичного ведения дел, прозрачности информации¹.

Возникает вопрос: не противоречит ли диспозитивное регулирование распределения компетенции органов управления акционерным обществом при увеличении уставного капитала Гражданскому кодексу Российской Федерации? При буквальном толковании пункта 3 статьи 103 Гражданского кодекса Российской Федерации, мы придем к выводу о том, что противоречия нет, ведь установлен запрет передачи вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров только исполнительному органу общества². Действительно, совет директоров исполнительным органом общества не является. Но с другой стороны, пункт 1 статьи 100 Гражданского кодекса четко определяет, что акционерное общество вправе по решению общего собрания акционеров увеличить уставный капитал. То есть Кодекс умалчивает об иных органах управления, которые вправе принимать подобные решения (в том числе на основе делегирования полномочий). Верховный Суд же подчеркнул, что совет директоров (наблюдательный совет) не относится к исполнительному органу общества, которому не могут быть переданы вопро сы, отне сенные законом к исключительной компетенции общего собрания - соответствующие статьи Закона

«Об акционерных обществах» не противоречат Гражданскому кодексу³. Выход из этой ситуации видится в корректировке понятия «исключительности». Исключительность должна заключаться в том, что соответствующие полномочия не могут быть переданы какому-либо иному органу управления акционерным обществом, в том числе и совету директоров. В этом и есть смысл исключительности.

В настоящее время предусмотрены способы защиты миноритарных акционеров. Во-первых, если расширительно толковать пункт 1 статьи 75 Закона

«Об акционерных обществах», то за акционерами можно будет признать право

1 Долинская В.В. Указ. соч. С. 240.

2 Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика. М., 1998. С. 171.

3 Решение Верховного Суда Российской Федерации от 8 декабря 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 12.

184

требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. Ведь, увеличение уставного капитала означает внесение изменений и дополнений в устав общества, размещение дополнительных акций может привести к ограничению прав акционеров. Любое изменение уставного капитала может отразиться на правах и интересах акционеров: изменение имущественной массы в производстве, которая может принести прибыль; изменение количества акций, на которые может быть начислена прибыль, в том числе при возможном привлечении новых лиц; собственные затраты на приобретение акций в том числе, чтобы сохранить свою долю в уставном капитале. В настоящее время какая-либо практика по данному вопросу отсутствует. Как нам кажется, необходимо специально предусмотреть применимость института выкупа акций по требованию акционера к рассматриваемым отношениям.

Другим достаточно действенным способом защиты миноритариев является так называемое преимущественное право. Пунктом 1 статьи 40 Акционерного Закона предусмотрено, что акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа); акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Размещение акций при реализации преимущественного права обладает рядом особенностей. В литературе справедливо отмечается, что в этом случае современная подписка сближается с ее дореволюционным пониманием, ведь, по сути, возникающие отношения сводится к сбору обществом письменных заявлений о приобретении акций. Выше было отмечено, что заявление о приобретении акций - действие по осуществлению права, оно может быть рассмотрено в качестве акцепта (в качестве оферты выступает соответствующее

185

уведомление общества). Данные отношения укладываются в классическую конструкцию порядка заключения договора между отсутствующими сторонами¹. Договор считается заключенным в момент подачи в общество письменного заявления о приобретении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Никакие иные действия, связанные с частичным исполнением условий оферты, акцептом в данном случае не являются. Об этом свидетельствует и судебная практика. Так, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пояснил, что при подаче заявления о приобретении акций без представления доказательств оплаты дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, которые акционер намерен приобрести, а также при пропуске установленного срока обращения в предусмотренном порядке с соответствующим заявлением, действие преимуще ственного права акционера на их приобретение прекращается² .

В л и т е р ату р е э т и от н о ш е н и я п р ед л а г а е т с я р а с с мат р и ват ь ка к

предварительный договор. Нельзя не согласиться с А.Ю. Синенко в том, что конструкция предварительного договора не соответствует отношениям по реализации преимущественного права³ . Во-первых, в момент заключения соответствующего договора его предмет - акции - уже существует; во-вторых, даже если бы его не было, Гражданский кодекс предусматривает возможность заключения договора купли-продажи товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Конструкция предварительного договора востребована в другой сфере - при организации длительных (иногда многолетних) д о го во р н ы х в з а и м о с вя з е й у ч а с т н и ко в г р а ж д а н с ко го , п р е ж д е вс е го предпринимательского оборота, например, по систематическим поставкам крупных партий товара на определенных ими конкретных условиях⁴.

Если проанализировать положения о преимуще ственном праве,

содержащиеся в Гражданском кодексе и соответствующие положения Закона «Об

1 Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 117; Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 160.

2 Определение ВАС РФ от 25 августа 2008 г. № 10825/08 по делу № А40-56438/07-100-407. 3 Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 116.

4 Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. Суханов Е.А. С. 182.

186

акционерных обществах», мы неизбежно придем к выводу об их коллизии. В Гражданском кодексе данное право признается лишь за акционерами, владеющими простыми (обыкновенными) или иными голосующими акциями, в соответствии с Законом же таким правом обладают все акционеры. Данная коллизия решена в пользу Закона. Так, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что преимущественным правом пользуются акционеры обще ства - владельцы обыкновенных и привилегированных акций пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа)¹.

Определенные сложности вызывает вопрос защиты прав акционеров при

нарушении преимущественного права. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что в данном случае применяются способы защиты, предусмотренные Федеральным законом «О рынке ценных бумаг», а именно выпуск ценных бум аг может быть признан не со стоявшимся или недействительным². Срок исковой давности по этим требованиям составляет три месяца и при пропуске не подлежит восстановлению. Заслуживает одобрения сложившаяся судебная практика применения к данным отношениям института перевода прав и обязанностей покупателя³. Как нам кажется, такой способ защиты соответствует природе рассматриваемых отношений. А главное - применение конструкции перевода прав и обязанностей в большей степени отвечает интересам акционеров, чьи права нарушены и позволяет оперативнее реагировать на нарушения.

Преимущественное право акционеров предусмотрено и зарубежным законодательством. Так, в Германии, согласно статье 186 Акционерного закона, каждому акционеру по его требованию должна быть выделена часть новых акций, соответствующая его доле в прежнем основном капитале. Преимущественное

1 Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // «ВВАС РФ», 2004, № 1.

2 Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // «ВВАС РФ», 2004, № 1.

3 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2008 г. по делу № А41-6935/08.

187

право по германскому законодательству не является абсолютным и может быть полностью или частично отменено. При этом правление обязано представить общему собранию акционеров письменный отчет с обоснованием принятия такого решения.

Размещение ценных бумаг может осуществляться в форме закрытой и открытой подписки. Размещение акций путем открытой подписки вправе осуществлять лишь открытое акционерное общество. Выше было отмечено, что при таком способе размещения акций все этапы эмиссии сопровождаются раскрытием информации. Справедливо отнесение договоров, посредством которых осуществляется публичное размещение ценных бумаг, к публичным¹. Закрытые акционерные общества не вправе производить размещение ценных бумаг путем открытой подписки. Подобная практика известна и зарубежному законодательству. Так, в Великобритании только публичные компании вправе обращаться к публике для размещения паев или облигаций компании. Частным компаниям под угрозой уголовного наказания ее должностных лиц запрещено публичное размещение паев и иных ценных бумаг².

При закрытой подписки акции размещаются среди заранее определенного круга лиц. Эти лица определяются в решении о выпуске ценных бумаг. В качестве круга лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг посредством закрытой подписки, в решении о размещении ценных бумаг могут быть указаны имена, наименования и/или категории этих лиц.

Таким образом, подписка - особый способ размещения ценных бумаг,

который сводится к заключению гражданско-правовых договоров - купли- продажи и мены. Заслуживает одобрения требование закона о полной оплате акций, подлежащих размещению. Заключаемые сделки не подпадают под конструкцию крупной сделки и, по сути, к ним не должны применяться положения, регулирующие порядок заключения сделок с заинтересованностью. Значительным ограничением прав акционерных обществ является императивное требование сохранения доли государства или муниципального образования в его

1 Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 158.

2 Financial Service Act 1986.

188

уставном капитале. Требуют корректировки положения Закона об органах, уполномоченных принимать решения о размещении акций путем подписки. Размещение акций при реализации преимущественного права акционеров на их приобретение характеризуется рядом о собенно стей, законодательное регулирование данного вопроса также нуждается в пересмотре, в частности необходимо изменить подход к способам защиты акционеров при нарушении их преимущественного права, решить проблему коллизии Гражданского Кодекса и Закона «Об акционерных обществах» на законодательном уровне.

Подводя итог, с сожалением приходится отмечать, что регулирование отношений по размещению ценных бумаг в настоящее время далеко от идеала. Законодательство отличается пробельностью и противоречивостью. Нередко просто игнорируется природа корпоративных правоотношений, особенности их динамики. Некоторые из предусмотренных способов размещения ценных бумаг вообще не имеют право на существование, так как, с одной стороны, не отвечают потребностям оборота, а с другой, полностью противоречат сущности акционерных правоотношений, в первую очередь, их субъектному составу и объектам. Другие способы используются чрезмерно широко и непоследовательно. Их применение к несоответствующим отношениям создает почву для злоупотреблений и излишние сложности на практике. Даже классический способ размещение ценных бумаг - подписка - не лишен недостатков и требует существенной корректировки.