1.2 Внешнеэкономические банковские сделки: понятие, виды и правовая природа

Согласно ст. 147 Гражданского кодекса Республики Казахстан [34] сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть целенаправленные действия субъектов.

Как юридические факты сделки представляют собой наиболее распространенную группу правомерных действий, т.е. действий, отвечающих требованиям закона и других актов. Этим сделки отличаются от неправомерных действий-деликтов, а также неосновательного обогащения, если такое обогащение возникает в силу действий субъекта гражданского права. Несоответствие сделки предписанным законодательством требованиям влечет ее недействительность, последствия которой применительно к отдельным видам таких сделок различны.

Сделки – один из наиболее распространенных юридических фактов. В отличие от других юридических фактов сделками признаются только действия, а не события, происходящие независимо от воли субъектов.

Юридические действия принято делить на правомерные и неправомерные (правонарушения, деликтные). Сделки относятся к числу правомерных действий. По признакам правомерности сделка отличается от неправомерных действий, т.е. действий, ведущих к причинению вреда. Такого рода действия также порождают гражданские права и обязанности, связанные с необходимостью возмещения причиненного вреда, но они возникают не из сделки, а из факта причинения вреда – из деликта.

В литературе отмечается, что юридическая сделка иначе называется юридическим актом. Ей противополагается правонарушение, как такое юридическое действие, которое, хотя и влечет за собой юридические последствия, то не те, которые желало лицо [35, с.

Так, И.С. Перетерский указывал на то, что сделка есть действие, дозволенное законом. Действия, хотя бы и вызывающие юридические последствия, но не пользующиеся охраной (защитой) закона (например, неисполнение обязательства, или причинение вреда), не являются сделками. Равным образом, если действие имеет вид сделки, но направлено против закона или в обход закона, то оно не является сделкой. Поэтому сделками являются лишь действия, имеющие целью установить правоотношение, дозволенное законом, т.е. отвечающее интересом господствующего класса и защищаемое государственной властью [35, С. 58].

Однако, правомерность поведения как необходимое качество сделки вовсе не требует, чтобы все сделки были прямо предусмотрены законом, напротив, возможны сделки, хоть и не предусмотренные законом, но и не противоречащие ему.

Сделка - это действие, направленное на достижение определенного правового результата. Направленность воли субъекта, совершающего сделку, отличает ее от юридического поступка. При совершении такого поступка правовые последствия наступают только в силу достижения указанного в законе результата независимо от того, на что были направлены действия лица.

Целенаправленностью на юридические последствия сделки отличаются от других актов поведения – поступков, которые непосредственно направлены на достижение иного, не юридического результата, однако, в силу предписания закона также ведут к возникновению, изменению или прекращению гражданских прав и обязанностей. Ю.Г. Басин указывал, что сделки порождают гражданские права и обязанности у того, кто их совершил: по этому признаку они отличаются от административных актов компетентных органов власти и управления, которые могут порождать гражданские права и обязанности для лиц, подчиненным этим органам [36, с. 262-263].

Цель или основание сделки представляет собой желаемый результат, для достижения которого субъекты гражданского оборота и решили заключить сделку. Социально-экономические цели сделки могут быть различными: проезд в автотранспорте, покупка товара, сдача в найм недвижимости и т.д.

Сделки, как один из видов юридических актов, должны быть отграничены от другого вида этих актов - от административных актов. Например, решение государственных органов о реквизиции или конфискации собственности. Такие акты также создают гражданско-правовые последствия, но влекут, прежде всего, возникновение административно-правовой обязанности выполнить соответствующее решение, а правомерность и действительность такого решения будут расцениваться с точки зрения предписаний административного права.

Сделки всегда представляют собой волевые акты. Они совершаются по воле участников гражданского оборота.

С точки зрения Ю.Г. Басина, следует различать внутреннее содержание воли лица, совершающего сделку (его истинные намерения), и внешнее выражение воли (слова, произнесенные либо изложенные на бумаге, жесты, более сложные действия) [37, с. 268]. Способ проявления воли во вне (способ волеизъявления) называют формой сделки. Различают устную письменную (простую, нотариальную) и конклюдентную формы сделок. Проявить волю во вне можно путем использования того или иного действия: подписание договора, выдача доверенности, устное соглашение и т.д.

Таким образом, юридическая сделка составляет один из наиболее важных юридических фактов и характеризуется следующими чертами. Юридическая сделка есть: 1) волеизъявление лица или лиц, 2) волеизъявление дозволенное, т.е. согласное с объективным правом, и 3) направленное на какие-либо юридические последствия (возникновение, изменение и прекращение юридических отношений). Юридическая сделка есть дозволенное волеизъявление лица или лиц, которое влечет за собой наступление определенных правопорядком юридических последствий.

В системе гражданско-правовых институтов сделки занимают ведущее место, так как часто применяются и влекут важные правовые последствия.

В условиях перехода к рынку складываются и получают распространение новые по форме и содержанию сделки. Например, обмен письмами о намерениях между заинтересованными сторонами. В зависимости от содержания документов о намерениях и полномочий подписывающих их лиц такие документы могут признаваться стадией переговоров о заключении будущего договора, обязательством одной из сторон в отношении условий будущего договора, порождающими заключение договора.

Гражданско-правовые сделки разнообразны и могут быть подразделены на ряд видов. Классификация сделок позволяет выделить их правовые особенности и лучше понять правовую специфику отдельных категорий сделок, их значение и сферу применения.

В зависимости от числа лиц, волеизъявление которых необходимо для совершения сделки, сделки могут быть односторонними или двух- или многосторонними (ст. 148 ГК РК). Двухсторонние сделки именуются договорами (ст. 378-405 ГК РК). Для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражение воли одной стороны, например, выдача доверенности, отказ от наследства, составление завещания, публичное объявление конкурса и др. Обычно односторонняя сделка создает обязанность лишь для лица, совершающего ее. Обязанности для других лиц она может создавать лишь в случаях, установленных законом или соглашением с этими лицами (ст. 149 ГК РК).

Однако наиболее распространенными являются двух- и многосторонние сделки (договоры) - купля-продажа, аренда, страхование, подряд, совместная деятельность и т.п. Для совершения таких сделок необходимо согласование воли двух или более сторон.

В зависимости от того, какое влияние основание сделки (т.е. типичная для сделки данного вида правовая цель) оказывает на ее действительность, сделки подразделяются на каузальные и абстрактные.

В каузальной сделке ее основание явствует из содержания сделки или ее типа (купля-продажа, мена, дарение и т.п.), и отсутствие основания или пороки в нем могут повлечь недействительность сделки. Большинство совершаемых в гражданском обороте сделок являются каузальными.

В абстрактной сделке основание оторвано от ее содержания (абстрагировано от него, отсюда название - абстрактная сделка). Поэтому пороки в основании абстрактной сделки сами по себе не могут повлечь ее недействительность, если соблюдены установленные законом требования к ее содержанию и форме. В пример абстрактной сделки можно привести выдачу векселя - его действительность не зависит от того, выдан ли он в качестве платежа за товары или услуги, или по любому другому основанию.

В зависимости от наличия или отсутствия в сделке указания на срок исполнения, либо возможности его определения из ее содержания, сделки подразделяются на определенно-срочные и неопределенно-срочные.

В определенно-срочной сделке срок исполнения обязательств по ней указан, либо может быть определен из ее содержания.

Обязательство по неопределенно-срочной сделке должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства (ст. 277 ГК РК). Он определяется с учетом существа обязательства и других обстоятельств, могущих повлиять на его исполнение. Обязательство, неисполненное в разумный срок, а также обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должно быть исполнено должником в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из законодательства, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Далее, по признаку возмездности сделки могут быть разделены на возмездные и безвозмездные.

В зависимости от момента заключения сделки делятся на консенсуальные и реальные. Консенсуальными сделками считаются те, для заключения которых достаточно соглашения сторон. Реальная сделка считается заключенной с момента передачи вещи, т.е. для ее заключения одного соглашения недостаточно, необходимо реально передать вещь, например, договор хранения.

Практическое значение имеет различие сделок на основные и дополнительные (акцессорные). Акцессорные сделки дополняют, обеспечивают, уточняют основную. Судьба такой сделки зависит, как правило, от судьбы основной. Дополнительными, например, являются сделки о залоге, гарантия, поручительство и другие способы обеспечения исполнения основных сделок.

Существенными правовыми особенностями обладают встречающиеся на практике условные сделки. Это сделки, при совершении которых возникновение прав и особенностей ставится в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Подобное обстоятельство именуется условием, им может быть как природное, так иное событие, например получение высокого урожая, приобретение определенного имущества, достижение оборудованием согласованных показателей и т.д.

Условные сделки подразделяются на совершенные под отлагательным или отменительным условиям (ст. 150 ГК РК).

Сделка считается совершенной под отлагательным условиям, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (например, квартира будет сдана в аренду с определенного срока, если дом, в котором она находится, будет к этому сроку принят в эксплуатацию). Такая сделка порождает права и обязанности только с момента поступления отлагательного условия.

Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительного которого неизвестно, наступит оно или нет (например, договор аренды прекращается, если на постоянное жительство приедет сын

Такая сделка сразу же порождает правовые последствия, но при наступлении отменительного условия их действие прекращается на будущее время.

В целях охраны прав участников условий сделки ст. 150 ГК предусматривает, что если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим, а если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим.

Условие и срок имеют то общее, что они наступают в будущем и их наступление влечен за собой правовые последствия. Однако условие может и не осуществляться, в то время как наступление срока неизбежно. Кроме того, сами правовые последствия наступления срока и условия различны: отменительное условие прекращает действие сделки.

Сделки можно разделять и по другим основаниям. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский отмечают, что основная проблема любой классификации состоит в выборе того единственного основания, которое должно быть положено в основу деления. Однако, прежде всего, необходимо установить саму возможность существования такого критерия, с помощью которого может быть произведена в полном объеме соответствующая классификация [38, с.292].

В настоящее время в гражданском праве принято выделять особую группу договоров - предпринимательские договоры, то есть договоры, в которых обе стороны либо одна из них являются субъектами предпринимательской деятельности, и которые заключаются обязательно в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Потребность в таком делении вызвана, прежде всего, тем, что ГК РК регулирует как общегражданские, так и предпринимательские отношения, в отличие от других стран, таких как Германия, Франция, где существует дуализм частного права, и предпринимательские отношения регулируются специальными кодифицированными актами - Торговыми кодексами. Поэтому выясним, относится ли договор банковского обслуживания к предпринимательским договорам.

Специалисты в области предпринимательского права, например, И.В. Романкова, в основу деления договоров на предпринимательские и гражданско-правовые выдвигают следующие критерии. Во-первых, одной из сторон предпринимательских договоров может быть только предприниматель, во-вторых, указанные договоры должны заключаться в связи с осуществлением предпринимательской деятельности [39, с. 54-58].

С.В. Сарбаш считает, что деление договоров по данному основанию должно быть трехчленным: 1) договоры, которые могут заключаться как в торговом, так и в гражданском обороте; 2) договоры, одной из сторон которых всегда должен быть предприниматель; 3) договоры, которые могут заключаться только между предпринимателями [40, с. 21].

Таким образом, предпринимательская сделка совершается в ходе предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли (дохода). Для предпринимательских сделок характерны следующие черты: 1) связь с предпринимательской деятельностью; 2) наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта – предпринимателя, действующего в сфере предпринимательской деятельности в любой установленной законом организационно-правовой форме; 3) установление специальных правил к предпринимателю, включая повышенную ответственность за нарушение договорных обязательств и ограничение в ряде случаев свободы воли субъекта.

Признание того или иного договора предпринимательским имеет принципиальное правовое значение не только в связи с особым режимом регулирования таких договоров, но и в связи с особым порядком рассмотрения споров, возникающих при заключении, исполнении и расторжении договоров (в экономическом или третейском суде) и с особыми правилами налогообложения предпринимательской деятельности. Характерным признаком договоров в сфере предпринимательства является и их возмездный характер [6, с. 254].

В литературе можно встретить и классификацию предпринимательских сделок. Так, С.О. Куанышбаева предлагает в общем понятии «предпринимательской сделки» две ее разновидности: сделку, заключенную предпринимателем с предпринимателем, и сделку, заключенную предпринимателем с потребителем. Кроме того, предлагается разделить предпринимательские сделки по объектному составу, по форме, по основанию заключения [41, с. 8].

В юридической литературе в особую группу выделяются банковские сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банков (прием вкладов, расчетные операции, кредитование, учет векселей и т.д.). Банковские сделки также являются разновидностью предпринимательских сделок.

Не вдаваясь в рассмотрение проблемы о правильности выбранных критериев деления договоров на предпринимательские и гражданско-правовые, мы склонны разделить позицию об отнесении договора банковского обслуживания к числу предпринимательских договоров по следующим основаниям. Во-первых, в качестве одной сторон этого договора всегда выступает специальный субъект - коммерческий банк (либо иная организация, осуществляющая отдельные банковские операции), занимающиеся предпринимательской деятельностью в сфере оказания банковских услуг, то есть безусловный предприниматель, во-вторых, коммерческие банки заключают договоры банковского счета непосредственно в связи и в процессе своей предпринимательской деятельности.

Что касается клиентов банка, то они, как правило, являются предпринимателями и необходимость в заключении банковского договора на расчетно-кассовое обслуживание возникает в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Но клиентами банка могут быть и потребители – владельцы платежных карточек и другие.

М.М. Агарков указывал на три особенности банковских операций, отличающих их от других сделок: 1) распространение на банковские операции действия банковской тайны; 2) наличие специального источника права; 3) специальные процессуальные правила [42, с. 50-51]. В настоящее время не все, из указанных особенностей сохранили свое значение. Так, например, действующее процессуальное законодательство не содержит специальных правил рассмотрения споров с участием банков.

Другие авторы примерно в таком же порядке указывают особенности банковских сделок, уточняя и дополняя некоторые из них. Например, А.Е. Шерстобитов считает, что деятельность банковской системы призвана обеспечить удовлетворение публичных интересов, без удовлетворения которых невозможно как реализовать частные интересы, так и обеспечить ценность и устойчивое развитие государства и общества [43, с. 17].

На наш взгляд, в настоящее время следует указать на следующие наиболее важные особенности банковских сделок, позволяющих выделить и в самостоятельную группу среди иных предпринимательских сделок: 1) специальный субъектный состав; 2) осуществление сделок должно составлять непосредственный предмет банковской деятельности как специфической сферы предпринимательской деятельности.

Указанные особенности, которые будут более подробно рассмотрены нами далее, налагают определенный отпечаток на порядок правового регулирования данных отношений, что, в целом, позволяет говорить о наличии специального правового режима банковских сделок, который проявляется в наличии специальных требований, предъявляемых к участникам банковской сделки, а также в наличии большого количества специальных нормативных правовых актов, регулирующих отдельные виды банковских операций. Банковские сделки подчинены как общим нормам гражданского права, так и специальным нормам, действующим в сфере банковской деятельности (речь идет о различного рода подзаконных нормативных правовых актах, принимаемых Нацбанком РК). Так, банки, осуществляя свою деятельность в сфере финансов, обязаны соблюдать установленные Нацбанком РК специальные нормативы, которые являются условием для осуществления предпринимательской деятельности в этой сфере экономики.

Одной из особенностей банковских сделок является участие в них банка. О наличии данного признака не раз говорилось в литературе. Так, например, Е.Б. Осипов считает, что классифицирующим признаком таких банковских договоров выступает субъектный состав [44, с. 38].

Таким образом, обязательным участником данной группы договоров выступает банк, правовое положение которого как стороны договора банковского обслуживания будет рассмотрено нами в отдельном параграфе, посвященном правовой характеристике данного договора.

Выделение отдельного обязательства на основе субъектного состава, безусловно, не свойственно общим принципам Особенной части ГК. Выделение договора банковского обслуживания производится вне связи с предметом договора, условно обозначенным безликим и бессодержательным собирательным понятием “банковская услуга”, а исключительно только на основе субъектного состава – участия банка и клиента, где обозначение “банк” дается как определение субъекта, осуществляющего определенный вид деятельности. С позиции Е.Б. Осипова, данный парадокс конструирования отдельного вида гражданско-правового обязательства по субъектному составу объясняется только лишь историей возникновения в Особенной части ГК такого обязательства, как договор банковского обслуживания, который появился в ГК только по настоянию Национального банка и который стал компромиссом для закрепления в ГК отдельных видов обязательств, связанных с банковской деятельностью [45, с. 50-51].

На наш взгляд, использование только одного субъектного критерия для выделения банковских сделок недостаточно, так как в процессе своей деятельности банки совершают не только сделки, составляющие предмет банковской деятельности, но и другие сделки, являющиеся вспомогательными. Перечень банковских операций, составляющих непосредственный предмет банковской деятельности содержится в ст. 30 Закона о банках.

Предметом большинства банковских операций являются финансовые активы: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы и другие валютные ценности. Указанное обстоятельство объясняется природой кредитной организации, которая представляет собой профессионального финансового посредника на рынке капитала [46, с. 8-11].

Здесь же необходимо разобраться с соотношением понятий «банковская сделка» и «банковская операция». Е.Б. Осипов полагает, что понятие «банковская операция» имеет экономическое содержание, а договор служит для правового оформления банковских и иных операций, регулирования прав и обязанностей участников этих операций [44, с. 47].

Совершение определенных операций банками не превращают договоры, лежащие в основе банковских операций, в особую группу, отличную от гражданско-правовых договоров. В любой сфере имеются экономические операции, на которых специализируются определенные субъекты. Например, магазины специализируются в сфере осуществления торговых операций, автотранспортные организации - в сфере осуществления транспортных операций и так далее. Однако правовое оформление совершаемых указанными субъектами отдельных экономических операций производится посредством гражданско-правовых договоров.

Следовательно, гражданско-правовая сделка является родовым понятием по отношению к предпринимательской сделке, разновидностью которой выступает банковская сделка. Кратко, это соотношение выглядит следующим образом: род (гражданско-правовая сделка), вид (предпринимательская сделка), подвид (банковская сделка).

Таким образом, для выделения банковских сделок из числа других предпринимательских сделок необходимо использовать два критерия: субъективный и объективный, то есть специальный субъектный состав и совершение сделок в процессе осуществления предпринимательской деятельности банками.

Говоря о природе банковских договоров, нужно особо заметить, что споры о юридической природе договоров с участием банка возникли в советский период, когда в связи с проведением кредитной реформы в 1930-1932 г.г., сложились условия для признания таких договоров в качестве самостоятельных договоров, не подпадающих под гражданско-правовое регулирование. И тому было свое объяснение. В то время все банки страны были государственными во главе с Госбанком СССР, регулирование банковской деятельности, как правило, осуществлялось административно-командными методами, нормы, регулирующие данную сферу экономики страны, содержались, в основном, в ведомственных нормативных актах.

В настоящее время, в связи с переориентацией экономики на рыночные условия хозяйствования, можно выделить две различные точки зрения на природу банковских договоров. Сторонники самостоятельности банковского права, например, О.М. Олейник, говорят, помимо других причин, и о самостоятельности банковских сделок [24, с. 321-322]. Другие авторы, в частности, Е.Б. Осипов, считают банковские договоры гражданско-правовыми, так как им присущи все признаки таковых [44, с. 47-49; 45, с. 50-51]. Считаем более правомерной вторую позицию по следующим моментам.

Во-первых, взаимоотношения между банком второго уровня и клиентом строятся на началах юридического равенства сторон, о чем свидетельствует договорное оформление взаимоотношений, наличие в законодательстве различных санкций в отношении банков за нарушение порядка и сроков расчетов и другое. Банки второго уровня являются такими же субъектами гражданского оборота, как и другие его участники.

Спецификой правового положения банков второго уровня является наличие специального разрешения (лицензии) на занятие предпринимательской деятельностью в этой сфере. Подобное правовое положение занимают и другие специализированные организации, например, страховые организации, получающие лицензию на осуществление страховой деятельности. Однако лицензирование банковской деятельности не может повлиять на гражданско-правовую сущность сделок, заключаемых банками с участниками гражданского оборота. Во-вторых, некоторые стороны деятельности банков второго уровня, как и любого другого участника гражданского оборота, могут регулироваться нормами различных отраслей права, в частности финансового. Так, например, отношения по уплате налогов регулируются нормами финансового права, отношения по найму работников - трудовым правом и так далее. Но регулирование отдельных сторон хозяйственной деятельности участников гражданского оборота, в том числе коммерческих банков, нормами различных отраслей права не влияет на гражданско-правовую природу заключаемых ими договоров в процессе своей предпринимательской деятельности. В-третьих, в силу специфики правового регулирования банковской деятельности осуществление финансовых функций присуще всем банкам. Так, на банки в соответствии с требованиями Закона РК «О валютном регулировании» от 24 декабря 1996 г. (далее – Закон о валютном регулировании) [47] возлагается обязанность проверять законность платежа при осуществлении международных расчетов или расчетов в иностранной валюте. Но, несмотря на это их деятельность является, прежде всего, предпринимательской, имеющей главную цель - получение прибыли и распределение ее между участниками. Поэтому, как полагает Е.Б. Осипов, данное обстоятельство также не влияет на гражданско-правовой характер договоров, заключаемых банками с клиентами [44, с. 48-49].

В-четвертых, необоснованным является довод о совершении банками банковских операций, а не гражданско-правовых сделок.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о гражданско-правовой природе совершаемых банками сделок в процессе своей предпринимательской деятельности, а значит, и о подчиненности банковского законодательства общегражданскому законодательству. В банковской сфере наблюдается приоритет общих гражданско-правовых принципов, несмотря на ряд особенностей, присущих банковской предпринимательской деятельности, к числу которых можно отнести наличие государственного регулирования предпринимательской деятельности банков, целевое применение норм финансового права для защиты денежной единицы, контроля и поддержания ее стабильности.

Указанные особенности банковской деятельности особенно ярко проявляются в правоотношениях, возникающих между Нацбанком РК - специально уполномоченным государственным органом и другими участниками гражданского оборота. В силу чего в п.3 ст. 3 ГК РК закреплено, что отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, лицензированием отдельных видов банковских операций регулируются гражданским законодательством в части, не противоречащей банковскому законодательству.

Нельзя не отметить, что в законодательстве стран СНГ и других зарубежных стран с развитой рыночной экономикой не устанавливается приоритет банковского законодательства, оно является составной частью общегражданского законодательства.

Так, например, в экономически развитых странах, как отмечает Е.Б. Осипов, источниками банковского права являются торговые и гражданские кодексы, а также законы, устанавливающие полномочия центральных банков по изданию обязательных предписаний административного или финансового характера (порядок лицензирования, валютное регулирование, отчетность, бухгалтерский учет и порядок контроля и надзора за банковской деятельностью) [44, с. 54].

Кроме того, в экономически развитых странах на законодательном уровне осуществляется регулирование совершения банковских операций. Яркий пример тому - США, где порядок совершения наибольшего объема банковских сделок урегулирован Единообразным торговым кодексом США [48], значительная часть статей которого посвящена регулированию банковских договоров.

Таким образом, банковские договоры являются гражданско-правовыми договорами. В ГК РК используется понятие «договор банковского обслуживания» в качестве собирательного обозначения всех договоров с участием банков.

В соответствии с параграфом 1 главы 39 ГК, а именно – ст. 739 ГК, понятие договора банковского обслуживания дается как обозначение всех видов банковских договоров – договоров с участием банков, в соответствии с которыми оказываются банковские услуги. Договором банковского обслуживания предполагается оказание банком клиенту банковских услуг, а также оплату клиентом этих услуг, если только договором не предусмотрено иное (например, договором может быть предусмотрена безвозмездность банковской услуги либо даже оплата банком клиенту вознаграждения за пользование банковской услугой). И в этом плане понятие “договор банковского обслуживания” выступает родовым понятием по отношению ко всем видам банковских договоров, которые перечислены в подпунктах 1)-3) п. 2 ст. 739 ГК – договору банковского счета, договору перевода денег, договору банковского вклада, так и в соответствии с оговоркой, содержащейся в подпункте 4) п. 2 ст. 739 ГК, ко всем иным видам банковских договоров, содержащимся (например, договор банковского займа, договор финансирования под уступку денежного требования, договор хранения ценностей в банке, договор купли-продажи валютных ценностей) или не содержащимся в ГК [49, с. 354].

Проведение классификации договоров с участием банков – банковских договоров возможно по различным основаниям. При этом понятие «банковский договор» более широкое, чем понятие «договор банковского обслуживания». Этот вывод основан на том, что банки в процессе своей деятельности заключают как договоры, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности (договоры банковского обслуживания), так и договоры, не относящиеся к банковской предпринимательской деятельности, например, договоры аренды помещения, договоры купли-продажи оборудования и так далее. Подобные договоры являются вспомогательными и не являются предметом предпринимательской деятельности банков, но, тем не менее, также входят в группу банковских договоров, в силу того, что одной из сторон таких договоров выступает банк.

Таким образом, банковскими договорами в широком смысле называются все договоры с участием банка. Все эти договоры подлежат и дальнейшему разделению в зависимости от различных оснований.

Так, например, в зависимости от значения, которое играют заключаемые договоры в деятельности банков, можно выделить договоры банковского обслуживания – банковские договоры, которые составляют предмет банковской предпринимательской деятельности, и вспомогательные договоры, служащие для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы банка.

Далее, в зависимости от участия третьих лиц, можно выделить договоры без участия третьих лиц, например, договор банковского счета, договор банковского займа. Среди договоров с участием третьих лиц, хотелось бы выделить группу банковских в пользу третьих лиц. К ним можно отнести договор расчетов чеками, договор банковской гарантии, договор банковского вклада, договор на управление деньгами и ценными бумагами и другие.

Можно классифицировать банковские договоры по содержанию, по наличию или отсутствию в них тех или иных элементов гражданско-правовых договоров.

Наиболее подходящим основанием для классификации банковских договоров с позиции Е.Б. Осипова [44, с. 107], является основание, применяемое для классификации отдельных видов предпринимательской деятельности – банковских операций. По этому основанию банковские договоры можно разделить на четыре группы: 1) договоры по привлечению денежных средств; 2) договоры по размещению денежных средств; 3) договоры по содействию платежному обороту; 4) договоры по оказанию услуг, не являющихся банковскими, но разрешенных банкам для их осуществления.

При этом банковские операции следует рассматривать как отдельные виды предпринимательской деятельности банков. Из анализа ст. 30 Закона РК о банках, как нами уже отмечалось, следует, что банковская деятельность в Республике Казахстан состоит из: 1) банковских операций (например, прием депозитов, открытие и ведение корреспондентских счетов, выполнение поручений по переводу денег и т.д.); 2) иных операций, которыми банкам разрешено заниматься при наличии лицензии Нацбанка РК (покупка, прием на хранение драгоценных металлов, лизинг, форфейтинговые операции, факторинговые операции и т.д.); 3) посреднических операций на рынке ценных бумаг в соответствии с требованиями законодательства РК. Такое разграничение банковских операций на исключительно банковские и иные операции, разрешенные банкам при наличии лицензии, имеет важное практическое значение для нормального осуществления банками своей деятельности и для преодоления необоснованного ограничения предпринимательской деятельности иных коммерческих организаций.

М.М. Агарков предлагал банковские операции разделять в соответствии с функциями банка, которыми, по его мнению, являются: образование средств, предоставление кредита и содействие платежному обороту [42, с. 52].

В.М. Усоскин полагает, что для краткости в теории банковского права первую группу называют пассивными операциями, вторую – активными операциями банка [23, с. 93]. Операции третьей группы образуют выполняемые банками различные платежи. Четвертую группу составляют прочие операции банка: покупка и продажа валютных ценностей, содействие по размещению акций и облигаций и т.д. Операциями четвертой группы могут заниматься и другие хозяйствующие субъекты помимо банков.

С нашей точки зрения, наиболее полная классификация банковских договоров выглядит следующим образом.

Первую группу договоров составляют договоры по привлечению денежных средств. К ним относятся: договоры банковского вклада, договоры купли-продажи банковских сертификатов и иных ценных бумаг.

Ко второй группе относятся договоры по размещению денежных средств: договоры ссуды, договоры банковского займа, инвестиционные договоры.

Третью группу договоров составляют договоры банковского счета, договоры перевода денег и другие.

К четвертой группе относятся договоры хранения ценностей, договоры по управлению ценностями.

Такая классификация банковских договоров является наиболее обоснованной, так как в качестве основания используются присущие банкам функции. Кроме того, выдача генеральных лицензий на осуществление банковской деятельности в соответствии с определенной функцией предопределила бы конкретные направления специализации банков, способствовала бы повышению уровня предоставляемых банком услуг, преодолению необоснованного вмешательства и излишнего контроля со стороны органов государства, а также развитию всей банковской системы. Жизнеспособность также обуславливается возможностью внедрения в деятельность банков новых видов услуг, договоров и других гражданско-правовых обязательств, мало знакомых нашему законодательству и появление которых неизбежно в связи с реформированием экономики, развитием предпринимательской деятельности и совершенствованием правовой базы рынка. При этом такое внедрение этих услуг будет возможно без существенного изменения банковского законодательства, а банки смогут оперативно расширять круг предоставляемых услуг в случае, если новые договоры и операции отвечают функциональному назначению данной финансовой организации.

Характерными чертами банковских договоров являются: 1) как правило, сложность конструкции договоров с участием банка, так как многие договоры, используемые в банковской деятельности, - это смешанные договоры, сочетающие в себе элементы различных договоров; 2) специфичный субъектный состав, так как обязательным участником таких договоров является специализированная финансовая организация – банк; 3) ограничение договорной автономии путем установления императивных норм, обязательных для исполнения сторонами договорных отношений в банковской сфере; 4) посреднический характер банковских договоров, так как все их можно охарактеризовать как обязательства по оказанию услуг; 5) особенности формы банковских сделок (использование банковских формуляров, использование при заключении банковских сделок нетрадиционных средств связи).

Содержание договора банковского обслуживания составляют права и обязанности сторон. Содержание отдельных видов договоров банковского обслуживания будет рассмотрена нами ниже. Здесь же нам хотелось бы остановиться на некоторых особенностях ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение банковских договоров в соответствии с нормами ГК РК.

Комментируя содержание ст. 746 ГК, Е.Б. Осипов указывает, что она посвящена вопросам правового регулирования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение банковских договоров (договора банковского обслуживания) [50, с. 363]. Ранее редакция ст. 746 ГК содержала условие о законной неустойке и ее размере. В настоящее время определенные меры ответственности банков за нарушение некоторых видов банковских договоров предусмотрены ст. 74-7 Закона о банках и банковской деятельности, в соответствии с которой предусматриваются размеры законной неустойки и ее размеры за несвоевременное или неправильное исполнение указаний клиента о перечислении денег третьим лицам, о получении наличных денег, за несвоевременное зачисление на счет клиента денег, поступивших от третьих лиц, за утерю платежных документов и т.д.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств по договору банковского счета банк и его клиент могут быть привлечены к ответственности, причем как на банк, так и на клиента распространяются общие принципы ответственности за неисполнение гражданско-правовых обязательств.

Ответственность банков во всех случаях наступает независимо от вины, так как он отвечает за соответствующие правонарушения в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности. Что касается ответственности клиента, то здесь определяющим моментом будет то, нарушил ли клиент свои обязательства по договору в процессе осуществления своей предпринимательской деятельности или нет. Так, гражданин - непредприниматель в случае неисполнения обязательств по договору банковского счета отвечает лишь при наличии вины.

Ответственность сторон, как правило, может наступать в форме возмещения убытков и уплаты неустойки. Вид и размер ответственности могут устанавливаться в законодательстве или в соответствующем банковском договоре.

В случае несвоевременного зачисления денежных средств на счет по вине банка получателя, клиент вправе требовать уплаты процентов за пользование чужими средствами за период после их списания со счета плательщика до поступления на счет получателя [51, с. 279].

Следовательно, к банку могут быть применены нормы статьи 353 ГК РК наряду с применением к банку мер ответственности согласно статье 746 ГК РК.

В.В. Витрянский данную ответственность банка справедливо относит к законной неустойке [52, с. 71-72]. Отметим, что проценты, установленные статьей 353 ГК РК представляют собой именно законную неустойку, так как ее размер не может быть уменьшен, а только может быть увеличен соглашением сторон. По характеру соотношения неустойки с убытками, неустойка в данном случае является зачетной (п. 3 ст. 353 ГК РК).

Отметим, что по поводу юридической природы ответственности за неправомерное пользование чужими деньгами в юридической литературе были высказаны и другие точки зрения. Так, некоторые авторы ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами не признают законной неустойкой, указывая, что в целях ограничения ответственности банка следует предусматривать в договорах с клиентами специальные условия об ответственности в виде уменьшения процентной ставки и более короткого срока их начисления.

По мнению М.Г. Розенберга, нормы статьи, устанавливающей ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами, не имеют свойства меры ответственности. Проценты за пользование чужими денежными средствами представляют собой плату за пользование чужими средствами, размер которой нормирован [53, с. 92].

Для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами не имеет значения, пользовался ли фактически или нет этими средствами должник. Установление размера процентов за пользование чужими денежными средствами за неисполнение денежного обязательства, выраженного в тенге, как правило, не вызывает трудностей. Так как согласно ст. 353 ГК РК размер процентов исчисляется, исходя из официальной ставки рефинансирования Нацбанка РК на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из официальной ставки рефинансирования Нацбанка РК на день предъявления иска или на день фактического платежа. Эти правила применяются, если иной размер неустойки не установлен законодательными актами или договором. Неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору, если законодательством или договором не установлен иной порядок исчисления суммы неустойки.

Следует отметить, что в литературе существует мнение, согласно которому неправомерное или несвоевременное зачисление и списание денежных средств клиента не является основанием ответственности банка, так как такие действия представляют собой не нарушение обязательства банка по договору банковского счета, а являются следствием ошибочной передачи этих средств на сет другой организации. Эта ошибка исправляется самим банком. То есть, с точки зрения Е.С. Компанеец, Э.Г. Полонского, исправление банком ошибочных записей по счетам представляет собой «самый простой, удобный и безболезненный способ возмещения причиненных убытков» [54, с. 24].

На наш взгляд, с таким мнением нельзя согласиться, так как исправление ошибочных записей по счетам может выступать «простым, удобным и безболезненным способом возмещения причиненных убытков» для банка, но не для его клиентов. Так, при заключении договора банковского счета банк берет на себя определенные обязанности, в частности, обоснованно и своевременно зачислять и списывать денежные средства со счета клиента. В случае ненадлежащего исполнения или неисполнения этой обязанности банк должен быть привлечен к ответственности в форме возмещения убытков и уплаты неустойки в пользу клиента.

Кроме того, подчеркнем, что имущественная ответственность банка за отдельные правонарушения либо не предусмотрена в законодательстве, либо настолько ограничена, что не может даже в небольшой части возместить убытки, причиненные банками в результате нарушения ими расчетных операций.

Что касается договорных санкций за нарушение по договору банковского счета, то банки, разрабатывая проекты договоров, не уделяют этому вопросу достаточного внимания. Часто банки в договоре устанавливают размер ответственности для клиента гораздо выше, чем в отношении себя, либо вообще не предусматривают никакой ответственности для банка.

Значительные особенности имеют внешнеэкономические сделки, упоминаемые в ГК (п. 3 ст. 153 ГК РК). Они содержат специфические условия, отражающие международную практику, и к ним применены нормы иностранного права. Вопрос о правовой природе «внешнеэкономических сделок» и «внешнеторговых сделок» относится к числу наиболее изученных и вместе с тем дискуссионных в юридической литературе. Поэтому отметим лишь, что традиционной считается точка зрения, которую в различных вариациях высказали Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, О.Н. Садиков и др., согласно которой для «внешнеторговых сделок» характерно наличие двух признаков: 1) обязательное участие иностранного гражданина или иностранного юридического лица (по меньшей мере, в качестве одной из сторон); 2) содержание составляют операции по ввозу товаров из-за границы или вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом товаров [55, с. 132].

В продолжение этой концепции Г.Д. Ахмадиева выделяет следующие признаки «внешнеэкономического договора» - специальный субъектный и объектный составы: в качестве субъектов выступают контрагенты различной государственной принадлежности; объектом являются отношения в области внешнеэкономической деятельности (в том числе, внешней торговли и иностранного инвестирования) [56, с. 210].

Внешнеэкономическую банковскую сделку можно определить как банковскую сделку с наличием иностранного элемента. Иностранный элемент в данных сделках может проявляться в различной государственной принадлежности сторон сделки, а также в использовании иностранной валюты в качестве предмета сделки.

На наш взгляд, необходимо провести соотношение понятий «внешнеэкономическая сделка», «международная валютная сделка», «денежное обязательство». Понятие внешнеэкономической сделки является родовым по отношению к международной валютной сделке. Денежное обязательство может содержаться в любой внешнеэкономической сделке, где есть обязанность платить деньги. Если денежное обязательство содержит иностранный элемент в виде иностранной валюты, то такую сделку можно признать международной валютной сделкой;

С точки зрения особенностей проявления иностранного элемента в международных банковских сделках наиболее интересным является вопрос о предмете таких сделок, в качестве которого выступает иностранная валюта. Иностранная валюта может выступать предметом банковской сделки непосредственно, в таких случаях мы имеем дело с валютными сделками, или косвенно (речь идет в данном случае о сделках с ценными бумагами в иностранной валюте).

В теории права концепция понятия иностранной валюты базируется, как правило, на двух подходах. Согласно первой точке зрения, иностранная валюта – это деньги, принадлежащие к валютной системе страны, иной, чем та, чьему праву подчинено обязательство [57, с. 21].

Вторая позиция основана на утверждении, что иностранная валюта представляет собой деньги, отличные от валюты места пла­тежа [58, с. 486].

В качестве права, применимого к валюте международной банков­ской сделки, могут рассматриваться три правовые системы:

1) право обязательства (право, свойственное договору, или 1ех causae) — применяется в англо-американском праве для ответа на во­прос, является ли определенный платеж исполнением обязательства, а также какова его сила в отношении заранее не определенных убытков;

2) право страны — эмитента валюты (1ех monetae) — в большинстве случаев право страны эмитента применяется в субсидиарном порядке по отношению к праву самого обязательства. Данное положение находит свое основное применение в установлении концепции платежа (т.е. определяет то, что будет считать­ся законным платежным средством), а также формы платежа [59, с. 330];

3) право страны суда (1ех fori) — применяется в отношении вопросов допустимости зачета и заключения соглашения о замене исполнения.

Одна из актуальных проблем, которая связана с предметом между­народных банковских сделок, — проблема евровалюты (с введением ЕВРО предлагается использовать другое название, например «ксено-валюта»). Приведем определение евровалюты (применительно к евро­долларам), встречающееся в теории, в частности у Ф. Ридера. Согласно его определению, евродоллары — это «доллары или права на них, которые, находясь на кредите банковского счета в Нью-Йорке, так же как и другие долларовые счета, могут быть изъяты в виде банкнот как законное платежное средство» [60, с. 58].

Р.А. Маметова подвергает сомнению возможность причисления евро к валюте, отмечая, что введение единой европейской валюты обязывает европейские страны, как ответственных за надежность евро, поскольку называя евро валютой, мы предполагаем, что она обеспечивается активами эмитентов, т.е. официальных органов или организаций государства, однако в Европе нет политического органа, который мог бы взять на себя эту ответственность [61, с. 39].

В противовес указанной позиции, А.В Шамраев отме­чает некоторые особенности, которые позволяют говорить о наличии евровалюты, — место возникновения обязательства, выраженного в евровалюте, как и место исполнения, отличны от места эмиссии ва­люты (например, английский банк обязуется осуществить платеж в долларах по обязательству американской фирмы посредством перево­да на счет во французском банке) [62, с. 609]. Какое же право можно считать при­менимым к евровалюте? Согласно английской практике способ пла­тежа регулируется законом места платежа (по евродолларам - соответственно правом штата Нью-Йорк), остальные вопросы — пра­вом, свойственным договору. Применение закона места платежа к способу платежа вполне логично, так как, если применимым правом избрать иное, то без согласия кредитора платеж иначе мог бы быть осуществлен только законным платежным средством. При совершении международных банковских сделок необходимо учитывать влияние не только норм права, применимого к конкретной сделке, но и публично-правовых норм государства места регистрации банка.

Влияние валютного законо­дательства на международные банковские сделки также весьма суще­ственно, поскольку обусловливает возможности банков по соверше­нию международных валютных сделок как количественно (по валюте сделки, срокам, суммам), так и качественно (по видам совершаемых сделок. Эбке Вернер Ф. отмечает, что в соответствии с разделом 2 (Ь) ст. 8 Соглашения о Международном валютном фонде [63, с. 307-335] валют­ные контракты, которые затрагивают валюту какого-либо из государств-членов, и заключены в нарушение валютного контроля этого государства-члена, действующего или введенного в соответст­вии с Соглашением, лишены исковой силы на территории любого из государств-членов. В силу своей общей формулировки данная норма сразу привела к различному ее толкованию национальным правом го­сударств-участников, несмотря на то, что основной целью включения данного раздела было достижение единообразия в правоприменении, именно на национальном уровне, что практически означало бы утверждение принципа экстерриториальности норм валютного контроля.

Одно из основных затруднений связано с неопределенностью понятия «валют­ные контракты». В теории были высказаны различные точки зрения по данному поводу:

- «объектная теория» А. Нуссбаума [64, с. 543] обосновывает узкое толкова­ние разд. 2, в соответствии с которым его действие распространяется на те сделки, непосредственным объектом которых является валюта, т.е. валютные сделки. Данная теория широко используется в Великобритании и США;

- «теория влияния» Ф.А. Манна [65, с. 383-390] обосновывает широкое толко­вание разд. 2, в соответствии с которым к валютным следует относить все контракты, которые оказывают влияние на валютно-финансовую политику государства. Данная теория получила распространение в су­дебной практике Германии, Люксембурга, Франции [66, с. 77].

Вышеприведенные положения являются актуальными и для казахстанской практики. На наш взгляд, следует кратко ос­тановиться на нормах Закона о валютном регулировании, посвящен­ных последствиям нарушения норм валютного законодательства в ас­пекте международных банковских сделок.

Закон о валютном регулировании, используя термин «экпортно-импортные сделки» в п.п. 9 ст. 1, не определил, имеется ли в виду вся внешнеэкономическая сделка (на­пример, договор международной купли-продажи) или только та ее часть, которая связана с переводом иностранной валюты через упол­номоченный банк в счет платежа по внешнеэкономической сделке, что и относится к валютной операции по смыслу названного Закона («осуществление международных денежных переводов») и к между­народной банковской сделке в понимании анализируемого раздела.

Аналогичный вопрос возникает и в случае, когда внешнеэкономичес­кая сделка сама по себе является международной банковской сделкой (кредитной, валютной, сделкой с денными бумагами, драгоценными металлами и т.п.). На наш взгляд, в Законе РК о валютном регулировании необходимо четко определить понятие международной валютной сделки, определив ее как часть любой внешнеэкономической сделки, связанной с переводом иностранной валюты через уполномоченные банки в счет платежа по основной сделке. Данная часть внешнеэкономической сделки в Законе о валютном регулировании в ст. 1-2 названа в качестве валютной операции. Отсутствие четкого определения международной валютной сделки влечет неопре­деленность для банков-нерезидентов при осуществлении ими валют­ных операций на территории РК, а также увеличивает риски для казахстанских уполномоченных банков.

Международные валютные сделки являются разновидностью международной банковской сделки. Вместе с тем, международные банковские сделки можно классифицировать по различным основаниям. Так, в зависимости от особенности проявления иностранного элемента международные банковские сделки можно разделить на: 1) трансграничные, когда банк и другая сторона сделки расположены в различных государствах, и 2) международные валютные сделки, когда сделка совершена в валюте или с ценными бумагами, деноминированными в валюте, отличной от валюты, являющейся национальной для одной из сторон.

В качестве разновидностей международных валютных сделок Л.Г. Ефимова выделяет евро-банковские сделки, совершаемые в иностранной для банка валюте, и зарубежные банковские сделки, совершаемые в национальной для банка, но иностранной для контрагента валюте [67, с. 77].

Далее, в зависимости от субъектного состава международные банковские сделки можно разделить на: 1) межбанковские, где обе стороны по сделке являются банками, и 2) клиентские, где только одной из сторон является банк.

Таким образом, в качестве главной особенности международных валютных сделок, отличающей их от других международных банковских сделок выступает предмет договора, различная государственная принадлежность сторон договора – это общее, что объединяет все международные (в том числе и банковские) сделки.