Сделки иностранных банков по содействию платежному обороту

Отправным пунктом в исследовании правового регулирования сделок по содействию платежному обороту является понятие «денежное обязательство». В настоящее время в ГК РК нет определения понятия «денежное обязательство».

Денежные обязательства имеют место во всех институтах, где есть обязанность передать деньги. Например, в договоре купли-продажи есть обязанность передать вещь и оплатить, то есть в одном обязательстве существуют сразу несколько видов обязательств, в том числе и денежное. Кроме того, денежным является также обязательство, возникающее из договора займа. Таким образом, «денежное обязательство может быть самостоятельным (по договору займа) или зависимым (оплата покупателем купленной вещи)» [37, С. 586].

Исполнение денежного обязательства происходит путем расчета - уплаты денег, которые могут иметь различную форму. «Понятие «расчет» имеет очень широкое значение. Е.Б. Осипов считает, что расчетом в широком смысле слова называется, прежде всего, исполнение возмездного договора, а именно – исполнение встречной обязанности одной стороны в возмездном договоре при исполнении другой стороной обязанностей по предоставлению какого-либо блага» [44, с.

Таким образом, заемные отношения в банковской сфере представляют собой самостоятельный вид денежного обязательства, так как: 1) объектом займа в банковской сфере являются деньги; 2) содержание данных отношений составляют действия субъектов, направленные на передачу денег на условиях возвратности, срочности и платности.

Вместе с тем, следует отметить, что исследование проблемы юридической природы рас­четных отношений сопровождалось многочисленными спорами и дискуссиями в научной литературе на протяжении достаточно про­должительного времени. Во многом данная ситуация объяснялась тем фактом, что в законодательстве отсутствовало определение по­нятий «расчеты», «расчетные отношения», «денежные обязатель­ства», хотя в нормативных актах данные термины использовались достаточно часто. Вопрос о юридической природе расчетных отно­шений был исследован в трудах многих известных советских и рос­сийских и казахстанских юристов, но единая точка зрения так и не была сформули­рована. Тем не менее, все высказанное разными юристами в разное время и в разных историко-политических ситуациях заслуживает глубокого анализа и пристального внимания.

Анализ юридической литературы позволяет утверждать, что расчетные отношения тесно связаны с категорией денежных обя­зательств, имеющей во всех правовых системах мира самостоятель­ное место и значение, что находит подтверждение и в законода­тельстве, и в судебной практике, и в доктрине [186, с. 293]. Советская правовая доктрина трактовала денежное обязательство как обязательство, связанное с платежом определенной денежной суммы. Так, с точки зрения Л.С. Эльяссона, под денежным обязательством «разумеется обязательство, предметом которого является платеж определенной денежной суммы» [187, с. 27]. Классик советской цивилистики профессор Л.А. Лунц полагал, что «денежным обязательством в широком смысле слова мы называем обязательство, предметом коего служат денежные знаки как таковые.

В современной научной литературе категория денежных обяза­тельств наиболее детально была подвергнута анализу Л.А. Новосе­ловой, справедливо полагающей, что «одним из определяющих признаков денежного обязательства является обязанность уплатить деньги; деньги используются в обязательстве в качестве средства погашения денежного долга, восстановления эквивалентности об­мена, компенсации продавцу стоимости переданного им товара (в широком экономическом смысле этого понятия) либо компенса­ции понесенных им "имущественных потерь"» [188, с. 25]. Исходя из вышеиз­ложенного, в качестве основного критерия, позволяющего выделить категорию денежного обязательства, автор указывает «наличие в та­ком обязательстве цели погашения денежного долга. Основание (цель) передачи денег в денежном обязательстве - платеж, пога­шение обязательства» [188, с. 25-26]. Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг). В последнем слу­чае обязанность уплатить денежный эквивалент является частью сложного обязательства, охватывающего комплекс взаимных прав и обязанностей сторон - субъектов обязательственного отноше­ния.

Данный подход получил полное подтверждение в судебно-арбитражной практике. В частности, в постановлении Пленума Вер­ховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» от 8 октября 1998 г. № 13/14 [189] предусмотрено, что денежное обязательство — это обязательство, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги. В этом кон­тексте не считаются денежными обязательствами отношения, не связанные с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что в де­нежном обязательстве его предмет — деньги — не может выступать в качестве товара, а выступает лишь как средство обращения, как сред­ство платежа. При этом деньги передаются должником в собствен­ность кредитора с единственной целью погашения денежного долга, Фактические действия, прекращающие денежные обязательства, т.е. действия, направленные на погашение денежного долга, осуществ­ляются в рамках расчетных отношений. В этом смысле расчет опре­деляется как действие, направленное на погашение денежного обяза­тельства платежом, т.е. исполнением. Так, Л.С. Эльяссон отмечал, что «возникающие в процессе обмена отношения сторон по переда­че имущества, производству работ, оказанию услуг связаны с соот­ветствующими денежными платежами со стороны лица, получивше­го исполнение. Возникает денежное обязательство, платеж по кото­рому и является расчетом за полученное имущество, выполненные работы, оказанные услуги» [187, с. 27].

Что касается казахстанских авторов, то можно выделить интересные мнения по различным аспектам правового регулирования денежных обязательств, содержащиеся в трудах Е.Б. Осипова [20; 22; 44], Р.А. Маметовой [158; 190], Е.Ю. Коваленко [191; 192] и других.

В советской юридической науке расчет­ное правоотношение понималось как «денежное обязательство, в силу которого одна сторона - плательщик-должник должна упла­тить другой стороне - кредитору определенную сумму за получен­ные товары, произведенные работы и т.д.» [193, с. 2]. В настоящее время большинство российских ученых отмечают, что расчетные отноше­ния не играют самостоятельной экономической роли, поэтому они выполняют вспомогательную функцию, которая заключается в том, что при их осуществлении вообще не образуется новой стоимости.

Расчетное отношение, возникшее на основе данного обязательства, может включать более широкий круг субъектов, в который входят кредитные организации, обслуживаю­щие должника и кредитора, а также иные субъекты (например, рамбурсирующий банк в случае, если расчет осуществляется в фор­ме аккредитива). Под денежными обязательствами в широком смысле слова мы понимаем обязательства, возникшие не только из гражданско-правовых сделок, но и по другим основаниям, в част­ности, из имущественных отношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговых, финан­совых и административных отношений.

Таким образом, основанием для возникновения денежного обя­зательства могут служить не только частноправовые, но и публич­но-правовые отношения. Еще Л.А. Лунц отмечал, что «вопросы де­нежных обязательств возникают также в сфере международного публичного права» [164, с. 149]. Концепция денежного обязательства пуб­лично-правового характера отнюдь не противоречит его юриди­ческой природе, ибо константой остается главная цель такого обязательства — погашение денежного долга. Именно абстракт­ность, т.е. отрыв от своего основания, и автономность расчетных отношений позволяют им надлежаще выполнить свою функцию реализации, исполнения денежного обязательства безотноситель­но к его частно-правовому или публично-правовому характеру.

В самом деле, с точки зрения расчетных отношений расчетная операция по уплате эквивалента за приобретенный по договору ку­пли-продажи товар (гражданско-правовое отношение) ничем не отличается от расчетных операций, связанных с уплатой налогов в бюджет и внебюджетные фонды (публично-правовое налоговое от­ношение); с уплатой регистрационного сбора за лицензирование хозяйствующего субъекта в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг (публично-правовое финансовое отношение); с уплатой штрафа за нарушение правил дорожного движения (пуб­лично-правовое административное отношение).

Таким образом, характер денежно­го обязательства нисколько не влияет на характер расчетных отно­шений, направленных на его реализацию. Расчетное отношение, будучи урегулированным нормами права, приобретает качество правоотношения и с этой точки зрения может рассматриваться как комплексный институт, регулируемый не только нормами частно­го права, но также и нормами публичного права, расчетных правоотношений.

Действующим законодательством предусмотрено два вида расчетных отношений: наличными денежными средствами, когда должник вручает кредитору деньги в «натуральной» форме (банковские и ка­значейские билеты); безналичными денежными средствами через банки (кредитные организации).

Если расчеты производятся путем передачи наличных денег кредитору, то они становятся составной частью гражданско-пра­вового обязательства, во исполнение которого они производятся, и вне рамок данного обязательства существовать не могут. В со­временном мире подавляющее большинство расчетов осуществля­ется не путем передачи наличных денег одной стороной другой, а в безналичном порядке при помощи финансового посредника (банка, иной кредитной организации). Видимое отличие безна­личных расчетов от расчетов наличными денежными средствами состоит в том, что в первом случае не происходит передачи «мате­риальных знаков стоимости», т.е. банкнот и казначейских билетов как движимого имущества в материализованной форме. Гораздо сложнее обстоит дело с расчетными отношениями в безналичной форме, когда предметом расчетных операций выступают так назы­ваемые безналичные деньги. По вопросу о юридической природе безналичных денег в казахстанской юридической литературе также были высказаны интересные точки зрения. Среди авторов, занимавшихся этой проблемой можно выделить Ю.Г. Басина, А.И. Беспалову, Ф.С. Карагусова, Е.И. Кирилловскую, Е.Ю. Коваленко, Р.А. Маметову, Е.Б. Осипова, Б.В. Покровского, М.К. Сулейменова и других.

Выбор вида расчетных отношений практически не зависит от волеизъявления сторон по денежному обязательству, а большей ча­стью прямо предписан в законодательстве как частно-правового, так и публично-правового характера. Общая тенденция такова, что сфера наличных расчетов представляется достаточно узкой. В пер­вую очередь это обусловлено подходом гражданского законода­тельства, где предусматривается, что расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться налич­ными деньгами без ограничения суммы или в безналичном порядке. Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с уча­стием граждан, связанные с осуществлением ими предпринима­тельской деятельности, производятся в безналичном порядке.

Рассмотрим отдельные формы безналичных расчетов, применяемых как в процессе осуществления внутригосударственных, так и международных расчетов. Платежное поручение представляет собой форму безналичных расчетов, предусматривающую предъявление отправителем указания банку-получателю о переводе определенной в данном указании суммы денег в пользу получателя денежных средств. В качестве условного названия этой формы расчетов используется также термин «банковский перевод» (тогда плательщик именуется перевододателем).

Сегодня в Республике Казахстан платежное поручение является основным платежным инструментом, используемым предпринимателями для осуществления безналичных расчетов.

В настоящее время источниками правового регулирования производства расчетов с помощью платежных поручений являются: Закон РК «О платежах и переводах денег» от 29 июня 1998 г., Правила использования платежных документов и осуществления безналичных платежей и переводов денег на территории Республики Казахстан, утвержденные постановлением Правления Нацбанка РК от 25 апреля 2000 г., и другие нормативные правовые акты.

Перевод денег можно осуществить двумя способами. Во-первых, с открытием банковского счета, и, во-вторых, без открытия банковского счета, заключив договор о переводе денег. Так, согласно п.1 ст.754 ГК РК по договору о переводе денег одна сторона обязуется по поручению другой стороны (клиента) перевести третьему лицу деньги без присвоения клиенту индивидуального идентификационного кода.

Договор о переводе денег без открытия банковского счета считается заключенным, если банк принимает к исполнению поручение клиента в момент обращения клиента с предложением об оказании ему такой банковской услуги, если иное не предусмотрено законодательными актами, регулирующими банковскую деятельность (ст.755 ГК РК). Данное обстоятельство сближает банковский перевод с почтовыми переводами денег.

Основанием возникновения правоотношений, связанных с использованием платежного поручения при осуществлении безналичных расчетов, является договор между отправителем и банком получателем. Фактическая реализация прав и обязанностей сторон по такому договору возникает с момента предъявления в банк-получатель платежного поручения. Банк-получатель после такого указания должен его акцептовать либо мотивированно отказать в его акцепте. В случае акцепта платежного поручения банком-получателем у отправителя возникает право требования по исполнению акцептованного платежного поручения (ст. 8 Закона о платежах и переводах денег).

Форма и содержание платежного поручения должны отвечать требованиям, установленным в Правилах использования платежных документов и осуществления безналичных платежей и переводов денег на территории Республики Казахстан. Для осуществления перевода денег плательщик представляет в банк платежное поручение установленной формы. Кроме того, плательщик обязан по требованию банка представить договора, счета и другие документы, подтверждающие целевое использование платежей. Поручение является действительным в течении десяти дней со дня выписки, причем день выписки в расчет не принимается.

При помощи платежного поручения осуществляются кредитовые переводы денежных средств в Республике Казахстан (Раздел 3. «Кредитовые переводы» Правил использования платежных документов и осуществления безналичных платежей и переводов денег на территории Республики Казахстан).

Платежные поручения применяются и при постоянных и равномерных поставках товаров, принимая вид плановых платежей, которые специально предусматриваются сторонами.

Исполнение поручения заключается в перечислении банком денежной суммы со счета плательщика на счет получателя средств через его банк. Такая обязанность возлагается на банк плательщика, принявший поручение к исполнению, в сроки, предусмотренные законом, банковскими правилами, обычаями делового оборота или договором банковского счета. Для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента, банк плательщика вправе привлекать и другие банки. Такая необходимость может быть обусловлена отсутствием корреспондентских отношений между банком плательщика и банком получателя. Банк должен информировать плательщика по его требованию об исполнении поручения.

Обязанность банка плательщика исполнить поручение клиента о переводе денег считается выполненной в момент зачисления денег на счет получателя. С этого же момента может считаться прекращенным и денежное обязательство плательщика перед получателем средств, возникшее из договора купли-продажи (поставки, подряда и так далее).

Важный момент состоит в том, что до тех пор, пока денежный перевод не будет завершен, плательщик несет юридическую ответственность по своему обязательству, поскольку оно не выполнено. Банк получателя обязан зачислить поступившие его клиенту деньги не позднее дня, следующего за днем поступления в банк платежного документа.

Банки, являясь коммерческими организациями, за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения клиента о переводе несут полную имущественную ответственность по общим правилам, установленным для таких организаций (ст. 74-7 Закона о банках). Кроме того, если нарушение правил расчетов повлекло неправомерное удержание средств, банк уплачивает проценты в порядке и в размере, установленных для денежных обязательств ст. 353 ГК РК.

Далее остановимся на правовых аспектах порядка использования платежных поручений по законодательству зарубежных стран.

В США основным законом, регулирующим денежные переводы является статья 4А ЕТК, в котором сформулировано пять основополагающих норм. Во-первых, положение о сфере применения, призванное отделить предусмотренные законом стороны и платежные документы от непредусмотренных. Второе положение определяет “детонирующее событие”, которое обозначает момент, когда права и обязанности стороны, участвующей в денежном переводе, вступают в действие. В-третьих, содержится правило об окончательном характере полученного платежа, устанавливающее, с какого момента акт зачисления на счет денег становится безотзывным. В-четвертых, определена гарантия возврата денежных средств, распространяющаяся на случаи, когда денежный перевод не получает завершения, дополняемая правилом о прекращении обязательства применительно к тем случаям, когда перевод получает завершение. В-пятых, сформулировано правило против мошенничества, устанавливающее ответственность за дачу фальшивых платежных указаний [48].

Денежные переводы на крупные суммы имеют огромное значение. Например, более 80% объема пересылаемых внутри США долларов переводится по сетям электронных денежных переводов. Ежедневно в США при помощи “Федвайер” и ЧИПС переводится приблизительно два триллиона долларов.

Для выяснения сферы применения статьи 4А ЕТК рассмотрим определение платежного поручения, содержащееся в статье 4А ЕТК. Термин “платежное поручение” означает переданное устно, электронным путем или письменно указание отправителя банку-получателю уплатить или поручить другому банку уплатить бенефициару фиксированную или выводимую сумму денег, если: во-первых, платеж бенефициару не обусловлен в указании иначе, как сроком платежа, во-вторых, банку-получателю должны быть возмещены расходы путем дебетования счета отправителя или получения от него оплаты иным образом, в-третьих, отправитель посылает указание непосредственно банку-получателю или какому-либо агенту, системе денежных переводов или службе связи для пересылки банку-получателю.

В этом определении можно выделить пять основных моментов. Первый момент-это указание должно быть дано “банку”, в то время как “отправителем” может быть любое лицо. Второе - обозначенная сумма должна быть “фиксированной или выводимой”. Третье - в соответствии с определением платежного поручения указание не должно содержать никакого иного условия, кроме сроков платежа. Четвертое требование касается оплаты указания о платеже. Банк-получатель, к которому поступает от отправителя платежное поручение, должен возместить свои расходы, дебетовав счет отправителя, или получив от него оплату иным способом. То есть в процессе денежного перевода плательщик дает указание (платежное поручение) банку-плательщику и возмещает расходы этому банку (например, при чековой операции получатель платежа дает указание (чек), а банк-плательщик возмещает свои расходы за счет лица, выписавшего чек. Наконец, чтобы соответствовать требованиям, предъявляемым к платежному поручению, указание должно быть передано самим отправителем банку-получателю.

Ответом на вопрос о том, в какой момент права и обязанности участника денежного перевода вступают в действие, служит понятие акцепта, изложенное в статье 4А ЕТК. Согласно указанной статье, права и обязанности вступают в действие в результате “акцепта” платежного поручения банком, которому оно адресовано. Только после акцепта банком-получателем выданного отправителем платежного поручения, их права и обязанности вступают в действие.

Вопрос об окончательности полученного платежа в статье 4А ЕТК решается следующим образом. Производя платеж продавцу, банк продавца выполняет, таким образом, обязательство расплатиться с продавцом, вытекающее из акцепта им платежного поручения в пользу последнего. Этот платеж является окончательным. Действие правила об окончательности полученного платежа ограничивается в том случае, когда банк бенефициара (продавца), акцептовав платежное поручение, испытывает “обоснованные сомнения относительно права бенефициара на платеж” [48]. Однако банк бенефициара рискует оказаться ответственным за косвенные убытки, вызванные его отказом. Это единственный случай возмещения косвенных убытков, предусмотренный статьей 4А ЕТК в качестве меры правовой защиты, не требующей письменного соглашения между сторонами о возмещении таких убытков.

Наше государство также идет по пути создания правовой основы для использования электронных каналов связи при осуществлении безналичных расчетов.

Затем в ст. 30 Закона РК о платежах и переводах денег среди способов предъявления указаний о переводе денег закреплен электронный способ передачи указаний без составления на бумажном носителе, с использованием соответствующих каналов связи и телекоммуникаций.

В целях совершенствования нормативной правовой базы, регулирующей порядок функционирования платежной системы Республики Казахстан Правление Нацбанка РК 21 апреля 2000 г. утвердило Правила обмена электронными документами при осуществлении платежей и переводов денег в Республике Казахстан [194], которые устанавливают требования к предъявлению указаний о переводе денег электронным способом, а также требования к передаче электронным способом сообщений, связанных с отзывом либо приостановлением исполнения таких указаний, подтверждением подлинности ранее переданных указаний или правомочности их предъявления.

Кроме того, 25 апреля 2000 г. Нацбанком РК были утверждены Правила использования платежных документов и осуществления безналичных платежей и переводов денег на территории Республики Казахстан [195], в которых определяются виды и порядок оформления и использования платежных документов при осуществлении безналичных платежей и переводов денег, закрепляется возможность предъявления платежных документов электронным способом на основании договора об использовании электронных систем обмена платежными документами и использовании программно-криптографической защиты и электронной цифровой подписи между бенефициаром и его банком, либо между отправителем денег и его банком.

В практике под электронным переводом платежей понимается любой перевод средств, как для начисления средств на счета, так и для отчисления средств со счетов, в ходе которого на любой стадии расчетного процесса, осуществляемого в целях окончательного расчета, приказ о платеже поступает в электронной форме. Такой перевод может быть начат и продолжен в документарной или электронной форме. Очевидно, что такой перевод может даже сейчас (при наличии технической и правовой основы), не говоря уже о будущем, состоять из электронных переводов на протяжении всего расчетного процесса.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 Правил обмена электронными документами при осуществлении платежей и переводов денег в Республике Казахстан под электронным платежным документом понимается электронный документ, на основании или с помощью которого производятся платежи и переводы денег.

Документ, выполненный в электронной форме, как и любой другой, должен отвечать определенным требованиям (иметь соответствующие реквизиты, быть подписан компетентным лицом). Что касается особенностей оформления электронного расчетного документа, то он подписывается при помощи электронной цифровой подписи (ЭЦП) (п.7 Правил обмена электронными документами при осуществлении платежей и переводов денег в Республике Казахстан).

Согласно п.4, 5 Правил обмена электронными документами при осуществлении платежей и переводов денег в Республике Казахстан ЭЦП удостоверяет факт составления электронного документа отправителем, отсутствие искажений или изменений в нем и согласие отправителя с содержанием электронного документа, а также подтверждает, что отправитель принял на себя обязательства по электронному платежному документу при условии, что данный электронный платежный документ является подлинным.

ЭЦП является аналогом физической подписи и обладает двумя основными свойствами. Во-первых, она может быть воспроизведена только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена нескольким лицами. Во-вторых, она неразрывно связана только с одним конкретным документом.

В настоящее время электронные подписи широко используются в США во всех сферах, где важно установление аутентичности сообщения, осуществление проверок и обеспечение конфиденциальности. При помощи современных методов использования электронной подписи возможно обеспечить гораздо более высокий уровень надежности, чем при помощи традиционных способов “бумажной” связи, не говоря уже о большей скорости передачи данных электронным способом [196].

В связи с наличием таких характеристик электронного способа передачи данных в законодательстве Соединенных Штатов предусмотрены положения, охватывающие вопросы использования электронных подписей в системах крупных долларовых переводов “Федвайер” и “ЧИПС”.

“Федвайер” является электронной системой денежных переводов Федеральной резервной системы и используется Федеральным резервным банком, министерством финансов США и другими правительственными учреждениями, а также более, чем 11 600 депозитарными учреждениями. В 1994 году система “Федвайер” в среднем ежегодно осуществляла 280 000 денежных переводов на сумму в среднем 841 миллиард долларов в день. Система межбанковских расчетов “ ЧИПС” находится во владении и работает под руководством Ассоциации Нью-йоркской расчетной палаты, членами которой являются 11 крупных Нъю-йоркских банков. В обычный день в системе “ЧИПС” обрабатываются переводы на сумму, составляющую примерно 1, 15 триллионов долларов.

В основе работы системы “Федвайер” лежат следующие законодательные акты: Правило “J” Правления Федерального резерва; Рабочие циркуляры, выпускаемые Федеральными резервными банками; Статья 4А ЕТК. В соответствии с Правилом “J” Правления Федерального резерва в законодательные акты, лежащие в основе деятельности системы “Федвайер” также включена Статья 4А ЕТК. В случаях коллизии с положениями Статьи 4А ЕТК применяется Правило ”J” Правления Федерального резерва и рабочие циркуляры.

Ассоциация Нъю-йоркской расчетной палаты устанавливает свои правила и положения, регулирующие работу частной системы денежных переводов (ЧИПС). Все переводы, осуществляемые в системе ЧИПС, регулируются законодательством штата Нъю-Йорк [197, с.80], следовательно, и положениями Статьи 4А, в силу того, что она была принята как законодательный акт штата Нью-Йорк.

Поскольку в ходе операций по переводу задействованы крупные денежные суммы, одним из важнейших положений в Статье 4А ЕТК является вопрос о том, кто несет ответственность за ущерб, причиненный в результате ошибочного или незаконного перевода. В Статье 4А ЕТК устанавливаются два отдельных, хотя и связанных между собой, принципа определения ответственности за ущерб, причиненный в результате ошибочных или незаконных переводов. В рамках обоих принципов основной упор делается на использовании электронных подписей. В случае незаконных (обманных) переводов электронная подпись может служить для удостоверения личности отправителя. В случае ошибочных переводов электронная подпись может служить для подтверждения точности содержания платежного поручения.

Цель положений Статьи 4А ЕТК, касающихся ответственности за обманные денежные переводы, состоит в том, чтобы стимулировать банк к установлению разумных гарантий против мошенничества путем использования электронной подписи.

Понятие документарного инкассо и его основные признаки, источни­ки международно-правового и коллизионного регулирования. Осущест­вление международных расчетов сопровождается теми или иными рисками, т.е. возможностью понести убытки в результате наступления неблагоприятных обстоятельств. Наиболее существенные из них — платежный риск (риск неплатежа) и риск, связанный с утратой прав собственности на товар. Если документарный аккредитив позволяет исключить оба риска, то документарное инкассо дает возможность ис­ключить только риск, связанный с утратой прав собственности на товар, хотя сохраняющийся платежный риск может быть снижен с использованием механизма международной банковской гарантии.

Документарное инкассо характеризуется:

1) участием в сделке банка в качестве третьего лица;

2) осуществлением платежа против определенных документов;

3) гарантией сохранения права собственности на товары для про­давца в случае несостоятельности покупателя;

4) гарантией упрощенного взыскания при использовании тратты.

Являясь одним из признанных инструментов международных рас­четов, наряду с международным кредитовым переводом и документар­ным аккредитивом, документарное инкассо — относительно унифици­рованный правовой институт на международном уровне. Ведущая роль в унификации правил по документарному инкассо принадлежит, так же как и в отношении документарных аккредитивов, Международной тор­говой палате. В 1978 г. МТП были изданы Унифицированные правила по инкассо (редакция № 322 1978 г.), которые до недавнего времени служили правовой базой для проведения инкассовых операций и разре­шения споров. С момента их издания произошли существенные изме­нения как в способах (внедрение электронного перевода денежных средств и т.д.), так и в технике расчетов, что потребовало большей де­тализации и введения новых норм, в связи с чем с 1 января 1996 г. всту­пила в силу новая редакция Унифицированных правил по инкассо (№ 522 1995 г.), подтвердившая тенденцию совершенствования основ­ных сводов международных банковских обычаев (в области докумен­тарных аккредитивов, инкассо и банковских гарантий).

Унифицированные правила по инкассо (далее - Унифицирован­ные правила) имеют факультативный характер и подлежат применению, если стороны подчинили им инкассовую сделку. Следовательно, как подчеркивает в этой связи Н.Ю. Ерпылева, для применения унифицированных правил необходимы ссылка на них в тексте международного коммерческого контракта [198, с.216]. Следует также отметить влияние Унифицированных правил на национальное зако­нодательство, в частности, на гражданские кодексы стран СНГ их совмести­мость с положениями ЕТК США (Разд. 4), а также широкое призна­ние судебной практикой в качестве обычая международной торговли (Швейцария, Великобритания).

Специальные коллизионные нормы в отношении инкассо сущест­вовали до недавнего времени только в ЕТК США, ст. 4-102 которого предусматривает, что ответственность банка за действие или бездей­ствие в отношении какого-либо денежного документа, с которым банк совершает операции в целях предъявления документа к акцепту или к платежу, оплаты или инкассирования, определяется по праву местонахождения банка. Ответственность за действие или бездействие филиала или самостоятельного отделения банка, равно как и за дей­ствие или бездействие, допущенные в филиале или самостоятельном отделении банка, определяется по праву местонахождения филиала или самостоятельного отделения.

Беларусь стала второй страной, в законодательстве которой появи­лись коллизионные нормы, касающиеся международного инкассо. Согласно ст. 279 Банковского кодекса Республики Беларусь инкассо считается международным, если одна из сторон, участвующая в рас­четах по инкассо, является нерезидентом Республики Беларусь. Если сторонами не определено иное, то применимым к международному инкассо правом является в отношениях между: приказодателем и бан­ком-ремитентом — право государства банка-ремитента; банком-ре­митентом, плательщиком и представляющим банком — право госу­дарства представляющего банка.

Прежде чем перейти к анализу Унифицированных правил, обратим­ся к определению документарного инкассо, как оно понимается в оте­чественной и зарубежной правовой доктрине: «сделка, в силу которой банк принимает на себя обязательство получения для клиента платежей от третьих лиц» [199, с. 157]; «операция, в которой банк получает платеж или акцепт векселя от имени продавца путем выдачи против него документов по­купателю» [200, с. 134]; «организация банком получения денег, по просьбе экспор­тера, в месте, ином, чем местонахождение последнего» [201, с. 377]. Сами Унифицированные правила в ст. 2 определяют инкассо как операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций, с документами в целях: 1) получения платежа и/или акцепта; или 2) передачи документов против платежа и/или против акцепта; 3) передачи документов на других основаниях.

Содержание обязательств сторон может быть рассмотрено с точки зрения прав и обязанностей, возникших у следующих участников расчета с помощью документарного инкассо: 1) принципала; 2) банка-ремитента; 3) инкассирующего банка; 4) представляющего банка; 5) плательщика.

Основное обязательство принципала состоит в ясной и недвусмысленной формулировке инкассовых инструкций. Инкассовое поручение и инкассовые инструкции не обязывают банк-ремитент и другие банки к их выполнению. Инкассовое поручение должно быть только принято банком-ремитентом путем направления уведомления принципалу или совершения конклюдентных действий по исполнению поручения.

Что касается инкассирующего банка, то у него возникают две группы обязательств: 1) касающиеся документов (направление документов представляющему банку); 2) касающиеся инкассируемых сумм (направление инкассируемых сумм в пользу банка-ремитента.

В соответствии с полученными инструкциями представляющий банк обязан передать плательщику документы. О надлежащем представлении документов можно говорить лишь в случае, если соблюдены следующие условия:

А. Форма представления. Документы должны быть представлены плательщику в том виде, как они получены.

Б. Сроки представления. Финансовые документы, подлежащие оплате по предъявлении, должны быть представлены к платежу без задержки.

В. Способ передачи коммерческих документов зависит от вида инкассовых инструкций.

Г. Валюта платежа — при инкассо в валюте страны платежа (мест­ной валюте) представляющий банк обязан передать документы при условии, что валютой можно немедленно распорядиться способом, указанным в инкассовом поручении; при инкассо в валюте иной, чем валюта страны платежа (иностранной валюте), — если иностранная валюта может быть немедленно переведена в соответствии с инкассо­выми поручениями.

Д. Размер платежа — по общему правилу представляющий банк передает документы плательщику только против платежа в полном размере. В отношении частичных платежей проводится различие между чистым и документарным инкассо. Принятие частичных пла­тежей при чистом инкассо допускается в размере и на условиях, раз­решенных законодательством, действующим в месте платежа. Частич­ные платежи при документарном инкассо могут быть приняты, если это специально предусмотрено в инкассовом поручении.

Е. Порядок уплаты процентов, комиссии и расходов — при отказе в оплате процентов, комиссии и расходов представляющий банк может передать документы против платежа (акцепта) на других усло­виях, если в инкассовом поручении прямо не указано, что отказ в оп­лате не допускается. В последнем случае представляющий банк не вы­дает документы, но без задержки информирует об этом банк, направивший инкассовое поручение.

В новых Унифицированных правилах, как и в ранее действовав­ших, ничего не говорится о ситуациях, когда происходит выдача до­кументов, противоречащих инструкциям, под сохранную расписку, что распространено в международной практике. Однако само упоми­нание о таком документе уже появилось — применительно к праву банка-ремитента нужно указать, что такой документ может быть со­здан. Выдача под сохранную расписку может осуществляться:

-с правом распоряжения товарами, когда покупатель принимает на себя обязательство уплатить банку из доходов, полученных от про­дажи товаров;

-без права распоряжения товарами, когда покупатель обязан складировать товары от имени банка и предоставить в банк складскую расписку.

Главная проблема в этом случае — защита прав банка, так как добросовестный держатель транспортного документа (например, коносамента) будет иметь приоритетное право по отношению к праву банка, хотя судебная практика и дает банку защиту против основных покупателей. В отношении всех банков-участников действуют два принципа: автономности и ограничения ответствен­ности. Подобно аккредитивной, инкассовая сделка является абстракт­ной. Банки не несут каких-либо обязательств в отношении това­ров и услуг, и любые касающиеся их действия (отправка товаров в адрес банка, в его распоряжение и т.п.) обязательны для банков только тогда и в тех пределах, на которые они дали согласие в каждом отдель­ном случае (ст. 10 Унифицированных правил).

В Унифицированных правилах ничего не говорится о залоговом праве представляющего банка в отношении товаров, оставляя этот во­прос на усмотрение национального законодательства. Ответствен­ность банков — участников инкассовой сделки имеет ограниченный характер. Унифицированные правила формулируют общие критерии, которых должны придерживаться все банки при выполнении своих обязательств, - добросовестность и разумная осмотрительность (ст. 9 Унифицированных правил). Поскольку характер данных критериев достаточно абстрактный и субъективный, Унифицированные правила предусматривают широкий перечень случаев освобождения банков от ответственности: за действия других банков; за пороки формы и со­держания представляемых документов, а также за задержку или утрату их в пути; за последствия обстоятельств непреодолимой силы; за судь­бу и/или состояние товара и действия (упущения) со стороны третьих лиц.

Аккредитив представляет собой форму документарных расчетов, предусматривающую обязательство банка, принятое им по заявлению и в соответствии с инструкциями клиента или по собственному усмотрению, произвести платеж указанному бенефициару или его приказу, или акцепт и оплату переводных векселей, выставленных бенефициаром, или негоциацию против предусмотренных аккредитивом документов к установленному сроку, если соблюдены все условия аккредитива. Такое понятие аккредитива закреплено в п. 1 Правил проведения операций с документарными аккредитивами банками Республики Казахстан, утвержденными постановлением Правления Нацбанка РК от 25 апреля 2000 г. [202].

Иными словами, аккредитив - это обязательство, принимаемое на себя банком плательщика, которое заключается в том, чтобы произвести по его поручению платежи поставщику или предоставить полномочия другому банку производить такие платежи на условиях, указанных плательщиком.

В Республике Казахстан источником правового регулирования расчетов с помощью аккредитива являются вышеназванные Правила проведения операций с документарными аккредитивами банками РК [202]. При осуществлении международных расчетов могут являться также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, разработанные и утвержденные Международной торговой палатой, действующие в редакции 1993 г.

Аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка, выдаваемое им по поручению клиента в пользу контрагента по договору, по которому банк, открывший аккредитив (банк-эмитент), может произвести поставщику платеж или предоставить полномочия другому банку производить такие платежи при условии предоставления им документов, предусмотренных в аккредитиве, и при выполнении других условий аккредитива.

Поручение клиента банку выставить аккредитив оформляется в виде заявления на аккредитив, которое должно содержать следующие сведения: наименование и место нахождения приказодателя, наименование и место нахождение бенефициара, его банковские реквизиты, наименование банка эмитента, вид аккредитива, сумма аккредитива, условия исполнения аккредитива, перечень документов, против которых должно производится исполнение аккредитива, сроки действия аккредитива, сроки отгрузки, сроки представления документов, наименование стороны, покрывающей банковские расходы по аккредитиву.

Заявление на открытие аккредитива согласно п. 7 Правил проведения операций с документарными аккредитивами банками РК может быть передано приказодателем банку-эмитенту электронным способом без подтверждения его на бумажном носителе.

Банк вправе открыть аккредитив только при наличии у него лицензии Нацбанка РК на осуществление гарантийных операций.

Когда получатель денег обслуживается тем же банком, что и плательщик, банк-эмитент исполняет выставленный им аккредитив самостоятельно. Но если получатель средств обслуживается другим банком, то банк-эмитент, по поручению клиента (плательщика) переводит деньги в другой банк - исполняющий банк. В таком аккредитиве должен быть указан исполняющий банк, который уполномочен произвести платеж, платеж с рассрочкой, акцепт переводных векселей или негоциацию.

Могут открываться следующие виды аккредитивов: покрытый, отзывной или безотзывной, подтвержденный, а также трансферабельный (переводной) аккредитивы (п. 2 Правил проведения операций с документарными аккредитивами банками РК).

Покрытыми (депонированными) считаются аккредитивы, при открытии которых банк-эмитент предоставляет в распоряжение исполняющего банка сумму денег (покрытие), равную сумме аккредитива, на срок действия своих обязательств с условием возможного использования этих денег для выплаты по аккредитиву.

Каждый аккредитив должен ясно указывать, является ли он отзывным или безотзывным. При отсутствии такого указания аккредитив считается безотзывным. В случае открытия отзывного аккредитива, он может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом без предварительного уведомления бенефициара и без риска быть привлеченным за это к ответственности.

Разновидностью безотзывного аккредитива является подтвержденный аккредитив – аккредитив, включающий отметку о дополнительной гарантии его исполнения со стороны другого банка, не являющегося банком-эмитентом. Такое подтверждение означает, что другой банк принимает на себя наряду с банком-эмитентом обязательство по аккредитиву. По подтвержденному аккредитиву возникает солидарное обязательство банка-эмитента и подтверждающего банка.

Безотзывной подтвержденный аккредитив может быть изменен или отменен лишь с согласия получателя средств. Аккредитив может быть предназначен для расчетов только с одним поставщиком.

Так, для максимальной надежности продавец может потребовать совершить расчет с использованием аккредитивной формы безналичных расчетов, в частности, потребовать открытия подтвержденного, безотзывного аккредитива и должен дать подробные указания о том, какие необходимы документы.

Указание на необходимые документы, против которых должно производится исполнение аккредитива, должно содержать наиболее полный перечень документов, подтверждающих исполнение обязательства поставщиком, а также их точную характеристику. В перечне документов, против которых производится исполнение аккредитива, должны быть указаны все необходимые документы, подтверждающие исполнение поставщиком своей обязанности в соответствии с условиями договора по количеству, качеству, ассортименту, комплектности, таре и упаковке предмета договора, по месту, сроку и способу исполнения обязательства. В таком перечне могут быть указаны следующие документы: коммерческий счет за товар, товарораспорядительные документы (коносамент, накладная), акт приемки-передачи, таможенные декларации, сертификат качества, спецификации, страховые документы и другие документы по соглашению сторон.

Все аккредитивы должны предусматривать дату истечения срока и место представления документов для оплаты, акцепта или негоциации. Документы, необходимые для исполнения аккредитива, должны быть представлены получателем средств исполняющему банку до истечения срока аккредитива. Они должны подтверждать выполнение всех его условий. При нарушении указанных требований аккредитив не исполняется, а представленные документы должны быть отклонены.

Срок действия и порядок расчетов по аккредитиву устанавливаются в договоре между плательщиком и поставщиком. В долгосрочных сделках аккредитив может быть открыт на значительный период времени. Также аккредитив может содержать условия об автоматическом его продлении на новый срок (“вечнозеленая оговорка”).

Оценивая документы, представленные получателем средств, исполняющий банк должен определить, соответствуют ли они перечню и условиям аккредитива по внешним признакам. Если исполняющий банк отказался принять представленные ему документы, он обязан немедленно проинформировать об этом получателя средств, а также сообщить ему о причинах такого отказа.

В случае соответствия полученных транспортных и страховых документов требованиям аккредитива или изменений к нему, банк-эмитент либо исполняющий банк осуществляет платеж в пользу бенефициара, акцептует или негоциирует его векселя в зависимости от условий аккредитива.

Нельзя не отметить такую особенность отношений по аккредитиву как обособленный характер этих отношений. Отношения по аккредитиву, возникающие между банком и клиентом-плательщиком, а также между банком и получателем денег, не связаны с договором, заключенным между плательщиком и получателем. Банки не обязаны проверять соответствие условий аккредитива договору.

Такое понимание отношений по аккредитиву соответствует содержащемуся в ст. 3 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов определению, согласно которому «Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан, и банки ни в коей мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой договор» [203]. Это означает, что внесение в аккредитив каких-либо изменений не ведет, как правило, к изменениям условий контракта. Если согласно условиям аккредитива не будут приняты к платежу документы, предъявленные продавцом, это не исключает его права на основании контракта требовать, чтобы покупатель уплатил стоимость полученного им товара.

По общему правилу, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение аккредитивной операции носит договорной характер. Поэтому банк-эмитент несет ответственность перед плательщиком, а исполняющий банк-перед банком-эмитентом. Предъявление плательщиком новых требований непосредственно исполняющему банку не допускается, за исключением случаев неправильной выплаты денежных средств по подтвержденному покрытому или покрытому неподтвержденному аккредитиву и при необоснованном отказе исполняющего банка в выплате денег по покрытому или подтвержденному аккредитиву.

Аккредитивы, называемые также документарными аккредитивами, являются наиболее часто используемыми в экспортной торговле средством оплаты товаров. Английские юристы определили их как “источник жизненной силы международной торговли” [201, с.200]. Аккредитивы используются для того, чтобы облегчить сделки путем обеспечения кредита третьими лицами, обычно банками, в качестве независимой гарантии оплаты с целью защищенности сторон. В международных сделках купли-продажи контракт о продаже товаров заключается вместе с банковским документарным аккредитивом для обеспечения незамедлительной оплаты цены, предусмотренной контрактом.

Документарные аккредитивы обычно редко применяются при продаже товаров внутри одной страны, поскольку в таких случаях риски значительно уменьшаются. Торговля внутри одной страны несет меньше коммерческих неожиданностей, чем международная торговля, что связано, прежде всего, с наличием таких факторов, как общенациональная почтовая и телекоммуникационная службы и унифицированная судебная система. С другой стороны, международные торговые сделки включают стоимость и неудобство ограничений валютного обмена, а также риски предъявления исков в рамках различных правовых систем [201, с.201].

Аккредитивы используются для того, чтобы уменьшить эти проблемы и риски путем внесения предсказуемости и надежности во внешнеторговые сделки.

Сущность аккредитивной сделки заключается в ее документарном характере и в том, что он используется как средство финансирования сделки. Лорд Райт так определил функцию аккредитива: «Всеобъемлющий процесс международной торговли включает в себя практику получения ссуд под документы на время между отправкой товаров и получением платежа против документов» [201, с.201].

Исчерпывающее определение аккредитива дается в ст. 2 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов в редакции 1983г., согласно которому “документарный аккредитив и “резервный аккредитив”, в дальнейшем именуемые “аккредитивы”, означают любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, в силу которого банк (банк-эмитент), действуя по просьбе и на основании инструкции клиента (приказодателя аккредитива): во-первых, должен произвести платеж третьему лицу либо по его приказу (бенефициару), или акцептовать переводные векселя (тратты), выставленные бенефициаром, или, во-вторых, дает полномочия другому банку произвести такой платеж или оплатить, акцептовать или негоциировать переводные векселя (тратты) против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива” [203].

Банковская практика, относящаяся к аккредитивным сделкам, систематизирована в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов, подготовленных под эгидой Международной Торговой палаты. Это правила фактически получили всеобщее распространение. Такой успех явился результатом более чем тридцатилетних усилий. Унифицированные правила, как правило, подлежат применению в том случае, если стороны оговорили такое применение в договоре.

В английском праве Унифицированные правила не имеют силы норм права или статута торгового обычая. Они применяются лишь в том случае, если стороны включили их в свой договор. Английские суды хорошо знают положения Унифицированных правил и часто занимаются их толкованием. Аналогичное положение характерно для Франции.

США являются страной, в которой очень подробно регулируются вопросы использования аккредитивов. Это, прежде всего, национальное право, Единообразные обычаи и Практика документарных аккредитивов. Например, ст. 5 Единообразного торгового кодекса США регулирует случаи, когда: аккредитив выпускается банком и требует предъявления документального платежного требования или документального требования платежа; аккредитив выпускается лицом, не являющимся банком, при этом требуется, чтобы платежное требование сопровождалось документом, дающем право собственности; документ не подпадает пол перечисленные случаи, но недвусмысленно утверждает, что он является аккредитивом [48].

Так как Унифицированные правила были подготовлены для того, чтобы способствовать международной торговли путем установления унифицированных стандартов практики, суды, рассматривая их как источник торгового оборота и обычая, используют их при толковании всех аккредитивов, независимо от того есть ли подобная ссылка в самом аккредитиве. Но основным источником толкования являются общие контрактные принципы и обычаи делового оборота.

В немецком праве не предусмотрено специальное регулирование коммерческих аккредитивов, также как и в швейцарском. В Германии отношения оформляются путем заключения двух разных контрактов. Первый контракт заключается между банком-эмитентом и клиентом (покупателем) по поводу производства объекта, второй - между банком-эмитентом и продавцом (бенефициаром), который устанавливает обязанность стороны оплатить определенную сумму денег другой стороне [204, с.40-41].

Нормы права, относящиеся к аккредитивам, базируются на принципах автономии (независимости) аккредитива и строгого соответствия. В соответствии с принципом независимости аккредитива аккредитивная сделка обособлена и независима от лежащего в ее основе договора. Банк, который производит операции по аккредитиву, занимает лишь одна проблема: соответствуют ли представленные документы условиям аккредитивного поручения. Банк может отказаться оплатить аккредитив только в случае, если докажет, что документы, по внешнему виду соответствующие условиям аккредитива, являются фальшивыми. Принцип строгого соответствия представляет собой принцип права, в соответствии с которым, банк вправе отклонить документы, несоответствующие в точности условиям аккредитива. Если банк примет несоответствующие или подложные документы, он, тем самым, нарушит свои обязательства по отношению к покупателю [201, с. 204].

Итак, аккредитив является формой документарных расчетов, широко используемой в экспортно-импортных договорах, особенно выгодной для поставщиков (экспортеров).