1.3 Право внешнеэкономической банковской деятельности в системе права

Право внешнеэкономической банковской деятельности, на наш взгляд, следует признать комплексным институтом банковского права. При этом необходимо, на наш взгляд, отличать понятия “комплексный институт права” и “институт комплексной отрасли права”.

Право внешнеэкономической банковской деятельности (международного банковского права) теснейшим образом связано с банковским правом, так как составляет ее часть, осложненную иностранным элементом.

Один и тот же субъект международного банковского права выступает в качестве стороны банковских правоотношений, которые могут принимать различ­ную форму - как межгосударственную, так и национальную. Таким образом, характер банковских правоотношений (внутригосударственный или международный) определяется их конкретным субъектным составом, а не предметом или объектом.

Вопрос о месте банковского права в системе права является спорным. Одни авторы считают банковское право самостоятельной отраслью права. Так, например, Н.Ю. Ерпылева считает, что банковское право представляет собой важнейшую отрасль права в правовой системе любого государства [26, с.

Л.Г. Ефимова указывает, что нормы, регулирующие отношения банков с клиентами составляют институт гражданского права [67, с. 178].

На наш взгляд, банковское право следует признать комплексной отраслью в системе права.

В советский период банковское право рассматривалось обычно как подотрасль либо институт финансового права. Само финансовое право трактовалось как обособившаяся часть государственного и административного права, выделившаяся в самостоятельную отрасль права в связи со спецификой объекта правового регулирования. С началом экономической реформы и обусловленными ею качественными изменениями законодательства резко изменилось соотношение норм публичного и частного права, регулирующих банковскую деятельность, в пользу последнего.

Такие изменения с точки зрения Г.А. Тосуняна, А.Ю. Ви­кулина, А.М. Экмаляна вызвали необходимость решить вопрос о выделении банковского права в комплексную отрасль в силу следующих обстоятельств: 1) наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, обусловленное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения банковской системы; 2) наличие самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений; 3) специфика методов банковского права обусловлена специфическими чертами общественных отношений, составляющих предмет этого права (речь идет о банковских, гражданских, административных и других отношениях, следовательно, банковское право использует первичные методы правового регулирования, а также сочетание данных методов); 4) наличие особых (специальных) источников банковского права; 5) законодательное закрепление принципов данной отрасли права (принципов, являющихся общими для предпринимательской деятельности, принципов организационно-правового построения и развития банковской системы и принципов, определяющих порядок осуществления банковской деятельности в процессе функционирования банковской системы); 6) наличие специфической системы понятий и категорий, присущей только данной отрасли права [68, с.

Таким образом, банковское право как отрасль права представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы.

Национальное банковское право вообще представляет собой комплексное образование, которое выделяется в качестве самостоятельного в силу экономической заинтересованности государства в самостоятельном регулировании комплекса общественных отношений, обладающих внутренним единством и взаимосогласованностью.

А.Г. Братко утверждает, что комплексный характер банковского права обусловлен тем, что в нем содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отрас­лей права, главным образом, гражданского и административного, обращают внимание практически все авторы, занимающиеся исследованием данного вопроса [25, с. 22-23].

Решение данного вопроса, на наш взгляд, невозможно без подхода к праву как к сложному системному образованию.

Мы согласны с мнением С.С. Алексеева о том, что праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур. При построении своей концепции об удвоении структуры права [69, с. 110] С.С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру.

Согласно концепции комплексных отраслей права, в правовой системе наряду с основными подразделениями, которые обособляются по юридическим режимам, выраженным в особых отраслевых методах и механизмах регулирования, имеются образования комплексного характера, такие, как морское право, банковское право, хозяйственное право, природоохранительное право. Эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы, в них входящие, не связаны единым методом и механизмом урегулирования. Юридические нормы, входящие в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. С.С. Алексеев подчеркивает, что во вторичную структуру эти нормы входят, все время будучи нормами, например, гражданского, уголовного, административного, трудового права [69, с.

Наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям может быть объяснено, по мнению М.К. Сулейменова, именно тем, что на структуру права действует одновременно несколько системообразующих факторов, что связано со сложностью и многофакторностью общественных отношений [7, с. 35]. Поэтому можно проводить классификацию правовых институтов по различным основаниям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем. Однако, как предостерегает М.К. Сулейменов, нельзя производить выделение структур комплексных отраслей и институтов по любым основаниям, это ведет к субъективизму, и, кроме путаницы, ничего дать не может [7, с. 35].

Следует отметить, что в юридической литературе встречаются множество суждений по этому сложному и дискуссионному вопросу. Например, С.С. Аверьянов указывает на то, что здесь мы имеем дело с возрастающим значением в жизни общества отдельных правовых институтов, которые перерастают свои рамки, превращаясь в более или менее самостоятельные отрасли [70, с. 249-255].

А.В. Мицкевич считает, что разделение права на отрасли, институты, иные структурные элементы по предмету и методу регулирования проводятся в основной, главной юридической структуре предметной дифференциации права и законодательства. Вторичная структура права и законодательства состоит из образования комплексных массивов (или комплексов и массивов) правовых норм различных отраслей права и законодательства (морское право, сельскохозяйственное право, законодательство о промышленности, связи, информатизации и т.п.). В таких комплексных объединениях правовых норм главным является не выделение особых юридически дифференцированных отраслей права, а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества (отрасли хозяйства, управления, культуры, образования, здравоохранения и т.п.) разнородных норм права, т.е. норм, различных по первоначальной юридической дифференциации права и законодательства [71, с.

Из особенностей вторичной структуры в литературе делается вывод, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные правовые формы. Более того, на этой основе высказываются возражения против концепции удвоения структуры права [72, с. 342-344].

Характерным примером комплексных правоотно­шений, обладающих двойственной природой, служат банковские правоотноше­ния. Нормы, регулирующие эти правоотношения, принадлежат различным отраслям права и наряду с этим объединяются в новую правовую общность - банковское право. С этой точки зрения международное банковское право представляет собой вторичное правовое образование, возникшее вследствие «удвоения» правовых структур. Нормы, регулирующие международные банковские пра­воотношения, оставаясь в составе норм МЧП и обладая, следова­тельно, национальным характером, объединяются в новое право­вое образование - международное банковское право. Интегри­рующим началом, позволяющим выделить данную группу норм в качестве самостоятельной правовой отрасли, выступает предмет регулирования — международные банковские правоотношения, объектом которых является международная банковская деятель­ность. В пользу национального характера МБП говорит и то об­стоятельство, что в структуру международных банковских правоот­ношений входят не только имущественные, но и организационные отношения, являющиеся национальными по форме и содержанию, регулятором которых выступают национально-правовые нормы прямого действия, функционирующие как составная и неотъемле­мая часть МЧП любого государства.

Говоря о связи международного банковского права с предпринимательским правом, следует отметить, что внешнеэкономическая банковская деятельность есть не что иное, как предпринимательская банковская деятельность во внешнеэкономической сфере.

Что же касается предпринимательского права, то оно определяется в юридической литературе по-разному. Обычно как синонимы употребляются термины предпринимательское, хозяйственное, коммерческое, торговое. Не останавливаясь подробно на рассмотрении научных дискуссий по поводу признания самостоятельности предпринимательского права как отрасли права или отрицания этого [73, с.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и других). Здесь можно согласиться с мнением С.П. Мороз о том, что идея комплексности предпринимательского права выглядит предпочтительнее ввиду того, что в случае признания предпринимательского права подотраслью гражданского права вне регулирования останутся отношения государственного регулирования предпринимательской деятельности, которые никак не могут входить в предмет гражданского права [76, с. 25-26].

Что же касается соотношения предпринимательского права и права внешнеэкономической деятельности, то здесь практически нет разногласий между авторами, разделяющими разные взгляды на правовую природу предпринимательского права. Большинство ученых (в том числе, И.В. Дойников, Н.Ю. Круглова и др.) рассматривают внешнеэкономическую деятельность как часть предпринимательской деятельности, а правовое регулирование внешнеэкономической деятельности включается самостоятельным разделом в предпринимательское право [77, с. 213-219; 78, с. 640-650].

Неоднородность субъектов международного банковского права, влекущая возникновение неоднородных по форме банковских правоотношений, в свою очередь, оказывает влияние на специфику применяемых методов правового регулирования данных правоот­ношений. Такая специфика выражается в своеобразном сочетании организационных и имущественных элементов. Субъекты между­народного банковского права в одних случаях выполняют органи­зационные функции, а в других являются непосредственными уча­стниками имущественных отношений. Основную массу банковских правоотношений составляют имущественные отношения частно-правового характера. Метод ре­гулирования таких правоотношений можно обозначить как коор­динационный метод материально-правового характера. Отметим особенности этого метода: 1) общее правовое положение субъектов характеризуется их ра­венством, определяемым их статусом собственников имущества, вовлеченного в международный банковский оборот, а также экви­валентностью и возмездностью правоотношений, другой специфи­ческой чертой правового положения субъектов является их право­вая самостоятельность и инициатива, опять-таки определяемая имущественным характером правоотношений; 2) для частно-правовых отношений наиболее типичными юри­дическими фактами являются сделки, договоры, уступки права тре­бования и т.п. В международном банковском праве перечисленные факты также являются основаниями возникновения, изменения и пре­кращения правоотношений сторон. Однако наличие иностранного элемента в отношениях, регулируемых международным банков­ским правом, порождает ряд особенностей, связанных с действием юридических фактов. Одна из них заключается в том, что существо правоотношения может регулироваться одним правом, а основа­ния возникновения правоотношения - другим правом.

Координа­ционный метод в целом характеризуется как диспозитивный, дозво­лительный. То есть имеется большое число диспозитивных норм (императивные нормы при применении данного метода выполня­ют вспомогательную функцию), влияющих на правовое положение субъектов банковского права - они обладают свободой выбора конкретных путей реализации своей правоспособности.

Наличие в банковских правоотношениях организационных эле­ментов предопределяет применение для их регулирования субордина­ционного метода материально-правового характера, который представ­ляет собой полную противоположность координационному методу.

Международный характер банковских правоотношений, являющихся предметом международного банковского права, обусловливает возможность применения наряду с материально-правовым и коллизионно-правового метода. Последний заключается в том, что регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть применимо к ним. Это возможно только с помощью коллизионной нормы, которая содержит определенный критерий выбора национальной правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства. Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными нормами, унифицированными в международных договорах, либо нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве.

В теории международного частного права (МЧП) коллизионно-правовой метод был подвергнут детальному анализу [79, с. 82-87; 80, с. 4-9; 81, с. 28-37], поэтому специально на рассмотрении особенностей данного метода мы не будем. Но укажем, что применение материально-правового метода регулирования к международным банковским правоотношениям является более прогрессивным, чем применение коллизионно-правового метода, так как первый предполагает более высокий и качественно иной уровень регулирования, в основе которого лежит, прежде всего, процесс унификации правовых норм, происходящий главным об­разом на многосторонней основе. Результатом процесса унифика­ции выступает особая группа правовых норм, носящих единооб­разный характер и с одинаковым успехом применяющихся на тер­ритории разных государств.

Регулирование международных отношений осуществляется двумя отраслями права: международное публичное право и международное частное право.

Международное публичное право часто называют международным правом. Так, И.И. Лукашук полагает, что международное право – это система юридических норм, регулирующих межгосударственные отношения в целях обеспечения мира и сотрудничества [82, с. 1].

По мнению А. Кузнецова, нормы банковского права но­сят преимущественно смешанный, одновременно публично-пра­вовой и частно-правовой характер [83, с. 25].

Как было уже указано, наряду с императивными нормами в состав МБП включаются и диспозитивные нормы, которые как нигде лучше выполняют функ­цию регулятора банковских отношений имущественного характе­ра, включающих иностранный элемент. Вместе с тем, как подчеркивают Г.А. Тосунян, А.Ю. Ви­кулин, А.М. Экмалян, усиление роли государства в экономи­ке в целом, жесткое государственное регулирование экономиче­ских связей хозяйствующих субъектов приводит к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию ком­плексных правовых отраслей и институтов, в которых нормы част­ного и публичного права теснейшим образом переплетаются. В ре­зультате складываются единые для всех отраслей права понятия и институты, какими и являются основные понятия и институты банковского права [84, с. 27].

Для целей настоящего исследования главным и основным являются отношения между юридическими и физическими лицами, поэтому понятию международного частного права необходимо уделить более пристальное внимание.

В современном мире существует два вида систем права – международное право и национальные системы права, и МЧП является частью национальных систем права различных государств [85, с. 10].

Частноправовые отношения приобретают международный характер, когда они осложнены иностранным элементом.

Иностранный элемент – понятие достаточно условное. Иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся: 1) по субъекту правоотношения: оно становится международным, если его участниками выступают юридические и физические лица разных стран; 2) по объекту правоотношения: оно становится международным, если возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом; 3) по юридическим фактам: правоотношение становится международным, если юридический факт имел за границей (например, казахстанские граждане заключили брак во Франции или попали в автомобильную аварию в Польше) [86, с. 12-13].

Понятие “иностранный элемент” подверглось в литературе критике, в частности А.А. Рубанов утверждает, что упор в этом понятии делается на субъект, а не его гражданство, на вещь, а не на ее место нахождения, а юридический факт вообще находится за пределами структуры правоотношения [87, с. 91-93].

На наш взгляд, понятие “иностранный элемент” довольно точно отражает содержание международных отношений. Данное понятие нашло закрепление в законодательстве. В частности, ст. 1084 ГК РК так и называется “Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом”.

Международное частное право следует понимать как гражданско-правовые отношения международного характера, или как международные гражданско-правовые отношения. Гражданское право здесь понимается в широком смысле слова, включая сюда семейное, трудовое право, международный гражданский процесс, и международный коммерческий арбитраж.

Поэтому можно уточнить предмет МЧП, определяя его как международные частноправовые отношения или как частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом [86, с. 10-13].

Если с учетом изложенного определить соотношение МЧП и внешнеэкономической банковской деятельностью, получается, что значительная часть отношений, регулируемых МЧП, составляет предмет регулирования права внешнеэкономической банковской деятельности.

В нацио­нальной правовой системе того или иного государства уже есть часть норм, специально предназначенных для регулирования осо­бой группы частно-правовых отношений, т.е. носящих междуна­родный характер. Это нормы международного частного права. В их число включаются также нормы, специально предназначенные для регулирования только банковских правоотношений. Данную груп­пу норм можно объединить термином «международное банковское право» или термином «право внешнеэкономической банковской деятельности».

Таким образом, право внешнеэкономической банковской деятельности или международное банковское право – это комплексный институт банковского права, объединяющий нормы национального законодательства, международных договоров и обычаев, регулирую­щих банковские правоотношения международного характера, объек­том которых выступает банковская деятельность {организация и функционирование банков, а также порядок совершения ими банков­ских операций), с помощью материального {субординационного и координационного), а также коллизионно-правового методов.