1.1 Определение понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность»

В своей работе мы бы хотели рассмотреть вопросы гражданско-правового регулирования деятельности иностранных банков в РК исходя из признания того, что внешнеэкономическая банковская деятельность есть банковская деятельность, осложненная иностранным элементом.

Кроме того, необходимость определения понятия внешнеэкономической банковской деятельности объясняется и другими соображениями. В теоретическом аспекте важное значение имеют характер регулируемых отношений и метод регулирования, с точки зрения практики – уровень развития данного вида отношений и потребность в их международной унификации.

Прежде чем приступить к анализу данного понятия, укажем, что пары словосочетаний «внешнеэкономическая банковская деятельность» и «международная банковская деятельность», а также «право внешнеэкономической банковской деятельности» и «международное банковское право» мы будем употреблять как синонимы.

В процессе определения понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность» необходимо выяснить значение таких понятий как «внешнеэкономическая деятельность» и «банковская деятельность». Отметим, что юридической литературе трактовка указанных выше понятий неоднозначная.

Во-первых, необходимо разобраться с понятием «внешнеэкономическая деятельность».

Под внешнеэкономической понимается деятельность, связанная с приобретением, изменением или прекращением прав и обязанностей, обусловленных созданием, использованием или отчуждением материальных благ или иных результатов человеческой деятельности, в отношениях между лицами различной государственной принадлежности.

Такая деятельность может носить коммерческий характер (когда она направлена на систематическое получение прибыли) или некоммерческий характер (выражаясь, например, в актах благотворительности или гуманитарной помощи).

Внешнеэкономическая деятельность может рассматриваться как деятельность государства по развитию сотрудничества с другими государствами в области торговли, экономики, техники, культуры, туризма. Основной правовой формой такого сотрудничества являются международные договоры. Внешнеэкономическая деятельность может также рассматриваться как предпринимательская деятельность, связанная с перемещением через таможенную границу товаров (продукции) и капитала (финансовых средств), а также оказание услуг и выполнение работ на территории иностранного государства. Правовой формой реализации этой деятельности служат внешнеторговые контракты, являющиеся специфическим видом хозяйственного договора [7, с. 8].

В юридической литературе отмечается, что межгосударственное сотрудничество в области внешнеэкономической деятельности является предметом изучения международного публичного и частного права, а предметом изучения хозяйственного права являются отношения хозяйствующих субъектов, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с перемещением через таможенную границу товаров, капитала, оказанием услуг и выполнением работ на территории иностранных государств [8, с. 253-254].

А. Бейшембиев считает, что внешнеэкономическая деятельность – это совокупность принципов и норм, регулирующих отношения их участников (государств, юридических и физических лиц) в области данной деятельности на основе их полного равноправия и взаимной выгоды [9, с. 6].

В.П. Звеков указывает, что внешнеэкономическая деятельность включает в себя внешнеторговую деятельность, международное инвестиционное сотрудничество, производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции, а также некоторые другие виды деятельности [10, с. 273].

Внешнеэкономическая деятельность Казахстана, по мнению М.К. Сулейменова, определяется как деятельность субъектов по экспорту, импорту товаров (услуг), по вопросам иностранных инвестиций, страхования, совместного предпринимательства в области материального и иного производства с целью формирования и становления рыночной экономики республики, вхождения ее в мировую экономику, и, самое главное, удовлетворения потребностей населения республики [11, с.

В законодательстве России используется понятие «внешнеторговая деятельность», которое определяется как предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них [12].

Из этого определения выводится три признака внешнеторговой деятельности:

1) это вид предпринимательской деятельности;

2) осуществляется в сфере международного обмена товарами, работами и т.д., т.е. обмена в отношениях между лицами, принадлежащих к различным государствам;

3) вывоз объекта соответствующей сделки за пределы таможенной территории (при экспорте) и, соответственно, его ввоз на эту территорию (при импорте). Но в некоторых случаях этот признак может отсутствовать, например, при закупке иностранным лицом товара у российского лица к передаче его другому российскому лицу для переработки и последующего вывоза перерабатывающего товара за границу [6, с. 360-361].

Кроме того, в литературе указывается на необходимость различать межправительственные внешнеэкономические связи (ВЭС) и внешнеэкономическую деятельность (ВЭД) на уровне предприятий. Смысл ВЭС состоит в безусловном обеспечении экспортных поставок для федеральных государственных нужд и межгосударственных экономических, в том числе валютно-кредитных обязательств и межправительственных торговых соглашений. ВЭД в отличие от ВЭС осуществляется на уровне производственных структур (фирм, организаций, предприятий и т.д.) с полной самостоятельностью в выборе иностранного партнера, номенклатуры товаров для экспортно-импортной сделки, в определении цены и стоимости контракта, объеме и сроков поставки и является частью их производственно-коммерческой деятельности, как с внутренними, так и с зарубежными партнерами. Таким образом, ВЭД представляет собой совокупность производственно-хозяйственных, организационно-экономических и коммерческих функций. В качестве видов ВЭД Покровская В.В. называет внешнеторговую деятельность, производственную кооперацию, инвестиционное сотрудничество, валютные и финансово – кредитные операции [13, с.

Как видно, понятие внешнеэкономической деятельности определяется по-разному, и каждое определение имеет право на существование, исходя из цели исследования.

На наш взгляд, наиболее верным является подход к определению понятия внешнеэкономической деятельности, используемый М.К. Сулейменовым, в соответствии с которым понятие ВЭД будет различным в случаях, когда субъектами выступают государства, и когда субъектами выступают юридические и физические лица.

Следовательно, исходя из концепции, предложенной М.К. Сулейменовым, надо выделить два аспекта определения ВЭД:

1) ВЭД государства, представляющую собой деятельность государства по установлению отношений с другими государствами в сфере экономики. Эти отношения оформляются международными договорами, а их правовое регулирование по объему совпадает с международным экономическим правом;

2) ВЭД юридических и физических лиц, то есть предпринимательская деятельность в отношениях, в которых присутствует иностранный элемент. Круг этих отношений определяют по-разному, но обычно в него включают внешнеторговую деятельность, иностранные инвестиции, производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции, то есть те отношения, которые регулируются международным частным правом [7, с. 11].

Таким образом, внешнеэкономическая деятельность осуществляется в сфере международных экономических отношений - системе хозяйственных связей между национальными экономиками отдельных стран, группами стран и субъектами хозяйствования. В широком смысле слова внешнеэкономическая деятельность представляет собой деятельность государства, физических и юридических лиц, связанную с торговлей товарами, работами, услугами, а также деятельность, связанную с движением финансовых средств, капиталов, рабочей силы, технологий; деятельность, связанную с оказанием экономической помощи, осуществлением промышленного, экологического и иного сотрудничества, обменом интеллектуальной собственностью. Весь этот блок отношений можно разделить на межгосударственную внешнеэкономическую деятельность, субъектами которой выступают государства, международные межправительственные организации, и частноправовую внешнеэкономическую деятельность, субъектами которой являются юридические и физические лица различной государственной принадлежности.

В регулировании межгосударственной внешнеэкономической деятельности преобладают нормы международного публичного права. В регулировании внешнеэкономической деятельности физических и юридических лиц - нормы международного частного права.

В.М. Шумилов полагает, что регулирование международных экономических отношений осуществляется как международным экономическим правом, так и международным частным правом [14, с. 24-29].

Таким образом, в понятии ВЭД надо выделять: 1) ВЭД государства, то есть деятельность государства в экономических отношениях с другими государствами; 2) ВЭД юридических и физических лиц, то есть предпринимательскую деятельность в отношениях с участием иностранного элемента.

С точки зрения М.К. Сулейменова правовое регулирование ВЭД охватывает три крупных блока права:

1) международное публичное право;

2) международное частное право;

3) внутреннее законодательство отдельного государства (Казахстана) – государственное, административное, финансовое, земельное, трудовое, процессуальное и иные отрасли права, связанные с ВЭД (государственное регулирование ВЭД, таможенная деятельность, финансовое обеспечение ВЭД, инфраструктура ВЭД, трудовые отношения в сфере ВЭД и т.п.) [7, с. 13].

Далее необходимо определиться с понятием «банковская деятельность».

Банковская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности – деятельности, основной целью которой, является извлечение чистого дохода. Банковская деятельность направлена на удовлетворение потребностей определенных услуг в финансовом секторе экономики, и связана с использованием денег. В соответствии со ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности в РК» от 31 августа 1995 г. [15] (далее – Закон о банках), банковская деятельность определяется как деятельность по осуществлению банковских операций, а также проведение иных операций банками, разрешенных к осуществлению банками. При этом в п. 2 ст. 30 Закона о банках дается перечень банковских операций, а в пунктах 3 и 4 этой же статьи – операций, которые хотя и не являются банковскими, но которыми банк вправе заниматься при наличии специальной лицензии на их осуществление.

Так, к банковским операциям относятся: прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов юридических и физических лиц; открытие и ведение корреспондентских счетов банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций; открытие и ведение металлических счетов физических и юридических лиц, на которых отражается физическое количество аффинированных драгоценных металлов, принадлежащих данному лицу; кассовые операции: прием, выдача, пересчет, размен, обмен, сортировка, упаковка и хранение банкнот и монет; переводные операции: выполнение поручений юридических и физических лиц по переводу денег; учетные операции: учет (дисконт) векселей и иных долговых обязательств юридических и физических лиц; заемные операции: предоставление кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности; осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; доверительные (трастовые) операции: управление деньгами, аффинированными драгоценными металлами и ценными бумагами в интересах и по поручению доверителя; клиринговые операции: сбор, сверка, сортировка и подтверждение платежей, а также проведение их взаимозачета и определение чистых позиций участников клиринга; сейфовые операции: услуги по хранению ценных бумаг, выпущенных в документарной форме, документов и ценностей клиентов, включая сдачу в аренду сейфовых ящиков, шкафов и помещений; ломбардные операции: предоставление краткосрочных кредитов под залог депонируемых легко реализуемых ценных бумаг и движимого имущества; выпуск платежных карточек; инкассация и пересылка банкнот, монет и ценностей; организация обменных операций с иностранной валютой; прием на инкассо платежных документов (за исключением векселей); выпуск чековых книжек; клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг; открытие (выставление) и подтверждение аккредитива и исполнение обязательств по нему; выдача банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме; выдача банковских поручительств и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме.

Формулиров­ки ст. 30 указанного закона согласуются с перечнем бан­ковских операций, содержащийся в Приложении № 1 к Европей­скому банковскому кодексу. В этот перечень включаются следую­щие виды банковских операций: 1) прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики; 2) выдача кредитов, включая: потребительский кредит; кредит под залог недвижимости; финансирование торговых сделок (включая форфейтинг); 3) финансовый лизинг; 4) перевод денежных средств; 5) выпуск и оплата платежных документов (например, кредит­ных карт, дорожных чеков и платежных поручений); 6) выдача гарантий и поручительств; 7) операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента: а) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.); б) по купле-продаже иностранной валюты; с) с финансовыми фьючерсами и опционами; д) с процентными ставками и валютообменными курсами; е) с оборотными ценными бумагами; 8) эмиссия акций и меры по ее обеспечению; 9) оказание консультационных услуг предприятиям по структу­ре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий; 10) брокерские услуги на валютных рынках; 11) управление портфелем ценных бумаг; 12) депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами; 13) оценка платежей и кредитоспособности клиентов; 14) предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов [16, с. 58].

В целом перечень банковских операций в казахстанском законодательстве соответствует положениям Приложения № 1 к Европейскому банковскому кодексу, что позволяет сделать вывод о следовании отечественных банков принци­пу «универсального банка», сочетающего классические банковские операции (депозитные, кредитные, расчетные и т.д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т.д.). Однако следует отметить одно существенное ограничение: Закон о банках и банковской деятельности запрещает любой кредитной орга­низации заниматься производственной, торговой и страховой дея­тельностью (однако из этого правила есть исключение – в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона о банках - банки вправе принимать участие в уставных капиталах в страховых компаниях, при условии что такое участие не должно превышать 10 % от собственного капитала банка).

В научной литературе отмечается, что банки «по определению являются ор­ганизациями, ориентированными на универсальность, или ком­плексность, деятельности в своей сфере» [17, с. 60]. Авторы считают, что результатом приспо­собления современной банковской системы к изменившимся условиям разви­тия экономики стала универсализация деятельности коммерческих банков с сохранением определенной специализации. По мнению Е.С. Ширинской, со­временный банк представляет собой универсальный многофункциональный кредитно-финансовый комплекс с диапазоном операций и услуг более двухсот наименований [18, с. 7]. Я.М. Миркин полагает, что универсальное банковское дело подра­зумевает комбинацию коммерческого банковского дела (привлечение депози­тов и предоставление кредитов) и инвестиционного банковского дела (выпуск ценных бумаг, андеррайтинг, размещение ценных бумаг компаний и торговля ими). Совмещение в кредитной организации банковских операций и деятель­ности на рынке пенных бумаг автор называет европейской моделью универсального коммерческого банка [19, с. 399-400].

Банковскую деятельность можно рассматривать в широком и узком смыслах. В широком смысле банковская деятельность означает любую деятельность банков и включает в себя любые операции, осуществляемые ими. Но при этом законодательными актами установлен разрешительный порядок осуществления банковской деятельности и предусмотрено ограничение для банков на занятие другой деятельностью, не относящейся к банковской или прямо не разрешенной законодательством для их осуществления банками. При этом в Законе о банках уже проводится разграничение банковских операций, являющихся основным видом деятельности банков, и иных операций, которые в исключительном порядке разрешается осуществлять банкам. Поэтому, Е.Б. Осипов считает, что в узком смысле банковская деятельность означает определенные операции, которые являются исключительно банковскими, так как нельзя отнести к банковским операции, которые таковыми законодательством не признаются, а лишь разрешаются в порядке исключения для осуществления банками [20, с. 279].

Таким образом, в узком смысле банковская деятельность пред­ставляет собой совокупность банковских операций, которые есть не что иное, как форма реализации функций банков. В широком смысле, с точки зрения Н.В. Сапожникова, банковская деятельность включает не только комплекс бан­ковских операций, но и порядок организации и функционирования банков, т.е. «отношения по поводу функционирования банковской системы, возникновения и развития ее элементов» [21, с. 113].

Следует отме­тить, что независимо от узкого или широкого толкования термина «банковская деятельность» ее ключевым звеном будет выступать понятие «банк», на анализе которого мы остановимся в следующем разделе работы.

Традиционно в законодательстве многих стран и во многих научных исследованиях кредитно-расчетная деятельность, то есть деятельность по посредничеству в денежном кредите и денежном расчете, именуется и рассматривается как банковская деятельность, хотя по содержанию банковская и кредитно-расчетная деятельность далеко не тождественны.

Как указывается Е.Б. Осиповым, в казахстанском законодательстве легального определения кредитно-расчетной деятельности не существует. Кредитно-расчетная деятельность как посредничество в денежном кредите и денежном расчете охватывается таким понятием, как «совершение банковских операций». При анализе содержания указанных операций можно отметить, что открытие и ведение металлических счетов, сейфовые операции, выдачу банковских гарантий и банковских поручительств нельзя отнести в настоящее время к кредитно-расчетной деятельности. Поэтому Е.Б. Осипов считает, что предусмотренные в п. 3 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности операции не могут быть отнесены к кредитно-расчетной деятельности, так как, по сути, они являются определенными видами предпринимательской деятельности, не связанной с посредничеством в кредите и расчетах, которыми банки вправе заниматься, но при наличии специальной лицензии [22, с. 508-511]. Полагаем, что отсутствие законодательного термина «кредитная организация» не означает, что в нашей стране нет таких организаций, поэтому можно использовать термин «кредитная организация» как обобщающее родовое понятие, охватывающее банки и другие организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций (тем более что в законодательстве ряда стран данный термин успешно применяется, в частности в Российской Федерации).

На наш взгляд, банковская деятельность как деятельность, участниками которой являются банки, носит комплексный характер, так как данная деятельность осуществляется как в рамках вертикальных отношений (создание, реорганизация, ликвидация банков, лицензирование и т д.), так и в рамках горизонтальных отношений (отношения в цепи банк-клиент, оформляемые гражданско-правовыми договорами). Вертикальные отношения с участием банков регулируются нормами публичных отраслей права (административного, финансового и др.). Горизонтальные отношения – нормами частного права (гражданского, международного частного права).

Комплексный характер отношений с участием банков вытекает из той специфики, которая свойственна той области предпринимательства, которая именуется банковской деятельностью. Во-первых, как указывает В.М. Усоскин, банковская деятельность осуществляется, как правило, за счет привлеченных (заемных) средств: свыше 90 % всей потребности в денежных ресурсах для осуществления активных операций банк покрывает средствами вкладчиков [23, с. 103]. Во-вторых, банк использует те финансовые инструменты, нормальный оборот которых является условием благополучия государства и обеспечением его суверенитета. В-третьих, с позиции О.М. Олейника банковская деятельность является объектом мощного государственного регулирования, обеспечивающего в первую очередь публичные интересы, а затем баланс частных интересов [24, с. 28].

Необходимо отметить, что данные комплексные отношения с участием банков, ряд авторов, например, А.Г. Братко, выделяют в качестве предмета правового регулирования банковского права как самостоятельной отрасли права [25, с. 15-19].

По нашему мнению, необходимо четко разграничивать в какого рода отношения вступает банк: вертикальные или горизонтальные, и соответственно, применять нормы соответствующей отрасли права. Наша позиция базируется на положении, закрепленном в п. 3 ст. 3 ГК РК.

Основной правовой формой отношений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности, являются определенные гражданско-правовые сделки (договоры), именуемые банковскими. Поэтому банковские правоотношения, возникающие в силу заключения банковских сделок, однозначно можно отнести к разновидности гражданского правоотношения.

Е.Б. Осипов полагает, что вне зависимости от сферы предпринимательства, будь-то торговля или услуги по перевозке, юридические, охранные или кредитно-расчетные услуги, в соответствии с присутствием в отношениях по предпринимательству делового начала по достижению прибыли и равноправия предпринимателя и его контрагента, потребителя предоставляемых услуг, эти отношения объективно подпадают под регулирование гражданским правом и относятся к разновидностям гражданского правоотношения [22, с. 508]. Не вдаваясь в дальнейшие дискуссии относительно правовой природы банковских правоотношений, укажем, что они представляют собой яркий пример сочетания частно-правовых и публично-правовых отношений в силу чего, их следует признать комплексными правоотношениями.

Банковские системы различных государств не функционируют в изоляции друг от друга, напротив, они находятся в постоянной взаимозависимости, взаимовлиянии и взаимодействии. Развитие мировой экономики и международных экономических отношений с неизбежностью приводит к появлению «иностранного элемента» в национальных банковских системах в форме проникновения иностранного капитала в банковский сектор экономики того или иного государства, развития международного и регионального со­трудничества по формулированию общих стандартов банковского регулирования, формирования трансграничного рынка банковских услуг и т.д.

При определении понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность» решающим, сущностным моментом будет определение понятия «банковская деятельность», а внешнеэкономическая банковская деятельность представляет собой банковскую деятельность, осложненную иностранным элементом. Термины «внешнеэкономическая» или «международная», употребляемые в данном контексте, означают, что банковская деятельность включа­ет «иностранный элемент», т.е. выходит за рамки одного государ­ства и либо осуществляется на территории двух и более государств в той или иной форме (например, оказание трансграничных бан­ковских услуг, открытие филиала иностранного банка), либо вы­ступает как результат взаимодействия субъектов международно-правового характера (например, создание международной валют­ной системы, формирование международной валютно-финансовой организации). Таким образом, для квалификации банковской деятельности в качестве внешнеэкономической целесообразно использовать такой критерий как международный характер деятельности банка.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что внешнеэкономические банковские правоотношения неоднородны по своему характеру. Ими могут быть как внутригосударственные отношения, включающие ино­странный элемент в том или ином виде (например, создание меж­дународной платежной системы SWIFT), так и истинно межгосу­дарственные отношения властного характера (например, создание международной универсальной валютной системы в рамках Международного валютного фонда – МВФ).

Такая неоднородность банковских правоотношений определяется, прежде всего, специфи­кой участвующих в них субъектов. Субъекты международного бан­ковского права имеют различную юридическую природу, т.е. явля­ются субъектами как международного права (государства, междуна­родные межправительственные организации), так и национального права (юридические и физические лица). Один и тот же субъект мо­жет стать участником и международно-правовых, и национально-правовых отношений. В частности, государство, являясь членом ме­ждународной валютно-финансовой организации (например, Меж­дународного банка реконструкции и развития - МБРР), имеет пра­во получать от нее кредиты для достижения взаимосогласованных целей. В этом случае отношения между МБРР и государством-чле­ном неизбежно принимают межгосударственную форму. В то же время, как подчеркивает Н.Ю. Ерпылева, если это государство заключит соглашение о предоставле­нии займа с синдикатом банков, то такие правоотношения будут носить гражданско-правовой характер и будут регулироваться со­ответствующим национальным правом [26, с. 15].

В рамках нашей работы, мы бы хотели выяснить, можно ли использовать такой критерий как участие иностранного субъекта в уставном капитале юридического лица, в частности, участие иностранного субъекта в качестве учредителя банка на территории РК. т.е. банка РК с иностранным участием для отнесения любой деятельности такого банка к внешнеэкономической, в частности, деятельности, осуществляемой на территории РК.

На наш взгляд, при определении понятия внешнеэкономической банковской деятельности целесообразно использовать объективный критерий. Объективный критерий оценки исходит из признания внешнеэкономического характера совершаемой банками деятельности. Так, к внешнеэкономической банковской деятельности могут быть отнесены все совершаемые банками юридически значимые за пределами государства места регистрации банка, то есть все действия, совершаемые иностранными банками. В этом случае создание филиальной сети за рубежом также следует рассматривать как осуществление внешнеэкономической банковской деятельности.

Что касается такого критерия как участие иностранного субъекта в уставном капитале национального юридического лица (например, банка с иностранным участием) то, присутствие иностранного капитала не позволяет относить любую деятельность банка к внешнеэкономической, если банковские операции осуществляются только на территории РК.

Таким образом, для квалификации банковской деятельности в качестве внешнеэкономической целесообразно использовать объективный критерий, что позволит рассматривать те или иные юридически значимые действия банка в качестве внешнеэкономических, если их содержание имеет внешнеэкономический, международный характер.

В основном международная банковская деятельность осуществляется путем заключения внешнеэкономических банковских сделок, соответствен­но, международная банковская деятельность будет нами рассмотрена в ас­пекте совершения международных банковских сделок, т.е. только с точки зрения ее гражданско-правового содержания, как наиболее эко­номически и юридически важного для деятельности банков.

В сфере внешнеэкономической банковской деятельности сложилась и продолжает складываться целая система частноправовых (гражданско-правовых) институтов, частично унифицированных нормами международных соглашений, типовых законов или сводами международных соглашений, а также гармонизированные на региональном уровне (например, в европейском праве).

Исходя из вышеизложенного, можно сказать, что в основе механизма правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности лежат нормы национального гражданского и банковского законодательств, а также нормы международных соглашений и банковских обычаев. Обязательным участником данных правоотношений является банк. Содержание внешнеэкономической банковской деятельности в большей части связано с исполнением денежных обязательств. В правовом регулировании внешнеэкономической банковской деятельности необходимо учитывать два аспекта: 1) национальный и 2) международный.

А.Б. Альтшулер считает, что международный аспект любых имущественных правоотношений может быть исследован в разрезе двух функций: организационно-правовой и частноправовой [27, с. 34]. Организационно-правовая функция заключается в обеспечении международного финансового сотрудничества и лежит в плоскости международного публичного права. Частноправовая функция проявляется применительно к внешнеэкономическим банковским сделкам и затрагивает несколько элементов: 1) функциональный – совокупность используемых при совершении международных банковских сделок обязательственно-правовых форм; 2) институциональный – совокупность субъектов внешнеэкономической банковской деятельности; 3) регулятивный – совокупность национальных и международных гражданско-правовых средств воздействия на указанные отношения.

Внешним проявлением неоднородного, комплексно­го характера международной банковской деятельности выступает наличие разных по своей природе источников права. Среди основных источников правового регулирования междуна­родных банковских сделок, совершаемых в процессе внешнеэкономической банковской деятельности, следует выделить документы, разработан­ные Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в частности Нью-Йоркскую конвенцию о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Нью-Йорк­скую конвенцию о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., Типовой закон о международных кредитовых переводах и другие.

Источники правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности могут быть подразделены на международные и внутренние. Например, Законы США о международной банковской деятельности 1978 г. и о контроле за международным кредитованием 1983 г., Банковский кодекс Республики Бе­ларусь 2000 г. 1992 г., Правовое руководство по электронному переводу средств 1987 г., а также документы, разработанные Международной торговой палатой, в частности Унифицированные правила по договорным га­рантиям 1978 г., Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию 1993 г., Унифицированные правила и обычаи для до­кументарных аккредитивов 1993 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г., Унифицированные правила для межбанковского рам-бурсирования по документарным аккредитивам 1996 г., Международ­ная практика по резервным аккредитивам 1998 г. (совместно с Инсти­тутом международного банковского права и практики), Дополнение по электронному представлению к Унифицированным правилам для документарных аккредитивов 2001 г. и документы, разрабо­танные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), — Оттавские конвенции 1988 г. о международном ли­зинге и международном факторинге.

Международные источни­ки правового регулирования внешнеэкономической банковской деятельности могут быть условно подразделены на две группы: 1) международные согла­шения; 2) международные банковские обы­чаи.

Решающую роль в регулировании внешнеэкономической банковской деятельности играют международные договоры. Они позволяют сформировать унифицированные нормы не толь­ко коллизионно-правового, но и материально-правового характе­ра. Тем самым создаются предпосылки для единообразия право­применительной практики, а следовательно, широкого развития банковских и финансовых отношений между субъектами различ­ных государств. Объективно существующие различия в регулиро­вании таких отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного финансового оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм.

Процесс создания унифицированных норм невозможно се­бе представить без международных органов и организаций. Важней­шими из них являются Международный институт по унификации ча­стного права (УНИДРУА), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международная торговая палата (МТП).

Сборники унифици­рованных обычаев, правил и обыкновений занимают важное место среди документов, разработанных МТП. К ним относятся: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (публикация МТП № 500), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП № 522), Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП № 325), Унифи­цированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публика­ция МТП № 458) и ряд других.

Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. предусматривает, что ме­ждународные договоры РК являются составной частью ее право­вой системы. Согласно п. 3 ст. 4 Конституции РК, международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Все вопросы, связанные с международными договорами Республики, регулируются Указом Президента РК, имеющего силу Закона, «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан» от 12 декабря 1995 г. [28]. Практически это означает, что международные договоры РК являются на ее территории документами прямого действия, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Международный договор РК – это соглашение, заключенное РК с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного содержания. В комментарии к Конституции РК указываются следующие виды международных договоров РК: межгосударственные договоры, межправительственные и межведомственные [29, с. 30].

Как известно, ратификации подлежат те международные договоры, которые имеют наиболее важное значение для государства, поэтому до ратификации международные договоры рассматриваются на соответствие их Конституции РК. Кроме того, в международных договорах может быть оговорено, что для применения содержащихся в них нормативных положений необходимо издание закона. Тогда положения международных договоров реализуются через принятие закона.

Международные договоры могут быть двусторонними и много­сторонними, универсальными и региональными. Двусторонние до­говоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. В многосторонних догово­рах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обя­зательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффек­тивность применения заложенных в договоре норм и принципов. Универсальные договоры включают в состав государств-участников государства, принадлежащие к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. При­знак универсальности позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, так как не предполагает введения каких-либо ограничителей территориального или иного характера. К. региональным относятся договоры, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Таким образом, ме­ждународные договоры являются результатом согласования воли раз­личных государств, принимающих участие в них. Международные договоры регулируют правоотношения с участием юридических и фи­зических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в со­ответствие со своими международными обязательствами. Государ­ства-участники могут выполнить свои международные обязательст­ва путем прямой инкорпорации международного договора в свое внутреннее право или же путем издания на его основе отдельных внутригосударственных актов.

Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Обычай формируется на протяжении бо­лее или менее длительного периода времени и выступает как дока­зательство сложившейся практики. Среди обычаев особо выделяются обычаи делового оборота, разновидностью которых являются банковские обычаи. Международные обычаи занимают особое место в иерархии источников. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосу­дарственному законодательству и международным договорам, од­нако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве пра­вового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении различного рода расчетных и гарантий­ных банковских операций. Как отмечалось выше, сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового обо­рота подвергаются неофициальной кодификации в рамках Между­народной торговой палаты, результатом которой выступают сбор­ники унифицированных правил и обычаев. Следует отметить, что юридическую силу имеет не сборник как публикация МТП под оп­ределенным номером, а сами нормы, в нем содержащиеся.

Граж­данский кодекс РК в п. 4 ст. 3 устанавливает, что гражданские отношения (к числу которых относятся и горизонтальные отношения с участием банков) могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан.

В последнее время все более существенную роль играет такой источник как нормативно-правовые акты международных организаций, применяемые на территории их государств-участни­ков. Данный источник характерен для международных ре­гиональных организаций наднационального характера. В качестве примера можно назвать Европейский Союз, который объединит в 2004 г. 25 государств Европы. Органы Европейского Союза наделены правом принимать акты, носящие юридически обязательный характер для государств-членов ЕС. Совокупность таких актов (главным образом, директив), регулирующих банковскую деятель­ность в рамках ЕС, получила название европейского банковского законодательства. Данный факт служит основанием для утвержде­ния о том, что в рамках Европейского Союза сложилась и успешно развивается региональная система банковского права, выступаю­щая как региональная подсистема международного банковского права, что объясняется одновременно существующими и взаимо­действующими тенденциями регионализма и универсализации. В этом контексте европейское банковское право выступает как регио­нальная форма проявления международных банковских правоотно­шений.

Перечисление источников позволяет сделать вывод об основных направлениях международной унификации применительно к банков­ским сделкам, непосредственно «обслуживающим» международную торговлю (международные расчеты, международные банковские га­рантии), тогда как активные банковские сделки (международные кре­дитные, валютные сделки и сделки с ценными бумагами) регулируют­ся на договорном уровне с учетом применимого права.

Что касается применения некоторых международно-правовых норм по регулированию банковской деятельности в Республике Казахстан, то можно отметить следующее. Базельский Комитет по Банковскому Надзору (далее-Базельский комитет)) был создан на основе распространенного 12 февраля 1975 г. пресс-коммюнике руководителей центральных банков (организаций, осуществляющих функции центрального банка) группы десяти - G-10 (Группа десяти (G-10) была создана при поддержке Международного валютного фонда, Организации экономического сотрудничества и развития, Банка международных расчетов и включает министров финансов Бельгии, Канады, Франции, Германии, Италии, Японии, Нидерландов, Швеции, Великобритании и США), распространенному через Банк международных расчетов (Базель, Швейцария). В настоящее время Базельский комитет включает представителей центральных банков группы десяти, а также Люксембурга и Швейцарии. По мнению американского профессора Дж. Нортона, с самого начала своего существования как неформальный форум международного сотрудничества Базельский комитет поставил цель сформулировать единообразные подходы к существенным вопросам банковского регулирования посредством выработки рекомендаций и обмена информацией между органами банковского надзора государств, представленных в нем [30, с. 37].

Одним из первых документов, выработанных Базельским комитетом, был доклад по надзору за иностранными учреждениями банков (Конкордат 1975 г.), изложивший принципы разграничения полномочий национальных органов банковского контроля в отношении регулирования деятельности банков, функционирующих на территории нескольких государств, посредством создания в них филиалов, дочерних и совместных банков.

Конкордат 1975 г. представляет собой документ рекомендательного характера и базируется на пяти ключевых принципах:

1) надзор за деятельностью иностранного банковского учреждения находится в совместной компетенции органов государства происхождения и государства пребывания;

2) ни одно банковское учреждение не должно избежать надзора;

3) надзор за ликвидностью находится в компетенции органов государства пребывания;

4) надзор за платежеспособностью находится в компетенции органов государства происхождения, если речь идет об иностранном филиале, и в компетенции органов государства пребывания, если речь идет о дочернем банке.

Развитие дальнейшего сотрудничества в рамках Базельского комитета привело к дальнейшему пересмотру Конкордата 1975 г. Новая редакция Конкордата 1975 г., получившее название «Принципы по надзору за иностранными банковскими учреждениями», была одобрена Базельским комитетом в 1983 г. Принятие новой редакции было продиктовано вторым международным банковским кризисом, вызванным крахом итальянского банка «Банко Амброзиано» в 1972 г. Учитывая выявленные крахом «Банко Амброзиано» недостатки банковского надзора, в основу указанного документа были заложены два принципа: 1) ни одно банковское учреждение не должно избежать надзора; 2) надзор должен быть адекватным [7, с. 319].

Е.Б. Осипов подчеркивает в связи с этим, что ключевым элементом правового регулирования банковской деятельности выступает консолидированный надзор [7, с. 319]. Сущность принципа консолидированного надзора основного принципа Конкордата 1983 г. заключается в том, что органы государства происхождения банковского учреждения осуществляет надзор за соблюдением экономических нормативов в банковской деятельности и главным образом достаточности капитала, принимая во внимание всю структуру банковской деятельности, в которую входит данное банковское учреждение.

Консолидированный надзор для Казахстана является принципиально новым направлением дальнейшего развития системы банковского надзора. Понятие консолидированного надзора закреплено в 25 Основных принципах эффективного банковского надзора, разработанных Базельским Комитетом, а его применение является широко распространенной международной практикой.

Необходимость усиления надзора за банками является первоочередной задачей, поскольку общеизвестно, что слабости банковских систем были главной причиной появления финансовых кризисов во многих странах в последнее десятилетие. Поскольку возникающие банковские кризисы отрицательно сказываются на экономике многих развитых и развивающихся странах, тщательный мониторинг банковских систем становится все более значимым и обязывающим для надзорных органов. Поэтому в целях предотвращения негативного влияния кризисов как развитым, так и развивающимся странам настоятельно рекомендуется принять и внедрять Основные принципы эффективного банковского надзора.

И хотя Основные принципы не являются законодательным актом, их соблюдение свидетельствует об эффективности банковского надзора и стабильности банковской системы страны, что в свою очередь обеспечит ее признание мировым сообществом, результатом которого является возможность осуществления казахстанскими банками международной банковской деятельности и привлекательность отечественных финансовых институтов для иностранных инвесторов.

Проведение финансовых реформ и улучшение системы банковского надзора требуют приложения широкомасштабных и интенсивных усилий в течение длительного периода времени. Тем не менее, по мнению Базельского Комитета в качестве безотлагательных мер национальные органы банковского надзора должны убеждать официальные органы оказывать полную поддержку всем необходимым мерам по укреплению устойчивости финансового сектора, включая внедрение Основных принципов.

Национальный Банк, являясь уполномоченным органом, осуществляющим надзор за деятельностью банков на территории Республики Казахстан, входит в состав Региональной Группы Государств Закавказья и Центральной Азии Базельского Комитета по Банковскому Надзору, созданной 25 октября 1995 г., и, соответственно, принимает обязательства по соблюдению Основных принципов и норм эффективного банковского надзора.

В начале текущего года специальной миссией Международного Валютного Фонда и Всемирного Банка была проведена оценка осуществляемого Национальным Банком надзора за деятельностью банков второго уровня на предмет соответствия Основным принципам эффективного банковского надзора, по результатам которой представителями международных финансовых организаций отмечено, что банковский надзор в Казахстане не соответствует ряду требований Основных принципов эффективного банковского надзора, в основном по причине отсутствия полномочий Национального Банка по консолидированному надзору.

Осуществление эффективного консолидированного надзора непосредственно связано с необходимостью получения Национальным Банком разнообразной информации. В частности, двадцатым принципом эффективного банковского надзора определено, что важным элементом банковского надзора является способность уполномоченных надзорных органов осуществлять надзор за банковской группой на консолидированной основе. При этом, в качестве основных критериев данного принципа определены следующие требования:

· надзорному органу должна быть известна вся структура банковских организаций (т.е. банка и его дочерних отделений) или групп и деятельности всех важных частей этих групп, включая те, надзор за которыми непосредственно осуществляется другими ведомствами;

· надзорный орган должен располагать механизмом оценки рисков, которым могут подвергнуться банк или банковская группа при осуществлении ими небанковской деятельности;

· надзорный орган должен быть наделен законодательно закрепленными полномочиями проверять все направления деятельности банка независимо от того, осуществляется ли эта деятельность прямо (в т.ч. деятельность зарубежных отделений) или косвенно через дочерние предприятия или филиалы банка;

· законами или регулирующими правилами должно быть установлено, что надзорный орган имеет полномочия устанавливать для банка пруденциальные нормативы на консолидированной основе;

· надзорный орган должен иметь полномочия ограничивать деятельность консолидированной банковской группы и зарубежных отделений.

Кроме того, в соответствии с дополнительными критериями двадцатого принципа эффективного банковского надзора, надзорный орган должен иметь полномочия проверять деятельность материнских компаний и компаний, аффилиированных с материнскими компаниями, использовать эти полномочия на практике для определения безопасности и устойчивости банка, а также предпринимать корректирующие действия в отношении материнских компаний и небанковских филиалов по проблемным вопросам, которые могли бы оказать воздействие на безопасность и надежность банка.

Реализация данного критерия непосредственно связана с необходимостью получения информации о прямых и косвенных акционерах и участниках банка а также лицах аффилиированных с банковской группой. При этом, подобные полномочия закреплены в законодательстве всех развитых и многих развивающихся стран.

Так, например, несмотря на то, что согласно статье 57 Закона о банках Франции соблюдение конфиденциальности является профессиональной обязанностью банков, последние должны раскрывать любую запрашиваемую Банком Франции информацию, в соответствии со статьями 3 и 5 Закона о Банке Франции.

В Англии существует практика “обязанности раскрытия информации общественности”, которая оговаривает право Банка Англии на получение от банков любой необходимой информации, в том числе информации о прямых и косвенных акционерах банков, прямом и косвенном участии банков в уставных капиталах других юридических лиц, а также аффилиированных с банками лицами.

Кроме того, четвертым принципом эффективного надзора установлено, что органы банковского надзора должны иметь полномочия по рассмотрению и отклонению любых предложений о передаче значительных прав собственности или контрольных пакетов акций банков другим сторонам. При соблюдении данного принципа Базельского Комитета необходимо учитывать следующие основные критерии:

· необходимо наличие у надзорного органа полномочий по требованию незамедлительного уведомления о предлагаемой смене акционеров, результатом которой будет изменение права собственности или возможность реализации права голоса сверх установленного лимита или изменение в контрольном пакете акций банка;

· надзорный орган должен быть наделен полномочием отклонять любое предложение о значительном изменении в праве собственности или контрольном пакете акций банка, или не допускать осуществление права голоса в отношении таких инвестиций, если они не отвечают установленным критериям.

Дополнительным критерием к данному принципу определено, что путем анализа периодической отчетности или проведения проверок на местах надзорные органы должны получать от банков фамилии и объемы владения акциями всех значительных акционеров банка.

Подобные нормы также являются широко распространенными. Например, в США лица, желающие приобрести десяти процентный пакет акций банка должны получить предварительное согласие соответствующего надзорного органа, выполнив установленные им требования. В случае же приобретения двадцати пяти процентов акций банка, инвестор для получения соответствующего разрешения должен соответствовать гораздо более жестким критериям.

Несмотря на то, что Базельский комитет представляет собой неформальное объединение, выработанные им документы имеют определенную юридическую силу. С позиции Е.Б. Осипова, их юридическая сила заключается в том, что, не являясь формально юридическими актами, документы Базельского комитета содержат в себе элемент юридической обязательности: государства юридически не обязаны следовать положениям этих документов, тем не менее, стараются, как можно полнее использовать их при создании своего внутригосударственного механизмы правового регулирования банковской деятельности [7, с. 316]. Именно стремление государств инкорпорировать выработанные Базельским комитетом принципы в свое национальное законодательство, по мнению Н.Ю. Ерпылевой, придает этим документам элемент юридической значимости [30, с. 45]. Юридическая значимость выражается в способности генерировать правовые нормы, затрагивать частные и публичные операции и влиять на процесс принятия решения компетентными органами.

Именно Базельские принципы были положены в основу изменений и дополнений, внесенных в банковское законодательство Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» от 2 марта 2001 г. [31].

Предусмотренные законом изменения и дополнения в действующее законодательство необходимы, прежде всего, для эффективного выполнения Национальным Банком функций по защите интересов кредиторов и вкладчиков банков и обеспечению стабильности банковской системы, а также возможности выявления нарушений банками второго уровня требований действующего законодательства.

Судебно-арбитражная практика выступает важным источником права, главным образом, в странах англосаксонской системы права, по­этому, в странах, принадлежащих к иным правовым системам, не имеет такого общепризнанного значения, как междуна­родные договоры. Однако справедливости ради отметим, что и в странах романо-германской системы права, традиционно ориенти­рованных на внутригосударственное законодательство, наблюдаются пристальное внимание к так называе­мому прецедентному праву, т.е. к судебно-арбитражной практике практики. Так, согласно п. 1 ст. 4 Конституции РК действующим правом признаются помимо норм Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, также нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда РК.

Внутригосударственное законодательство дей­ствует в пределах каждого отдельного государства, и является ре­зультатом реализации нормотворческой функции государственных органов. Внутригосударственное законодательство играет существенную роль в формировании норм международного банковского права.

Очевидно, было бы целесообразным при­нять единый закон о регулировании внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан вместо большо­го числа разрозненных нормативно-правовых актов. С одной сторо­ны, это создало бы прочную и, главное, стабильную основу правово­го регулирования проблем функционирования иностранных банков, включая вопросы их организационно-право­вой формы, государственной регистрации, лицензирования, пру­денциальных стандартов деятельности. С другой стороны, с помо­щью закона можно сформулировать требования к порядку участия отечественных банков в банковской деятельности за рубежом, в том числе по вопросам создания ими иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных банковских операций на тер­ритории иностранных государств. Наконец, в законе можно зафик­сировать основные параметры участия государства в международных банках и иных кредитно-финансовых организаци­ях, а также определить основные принципы взаимоотношений Казахстана с другими субъектами международного банковского права по поводу заключения кредитных соглашений и проведения других ви­дов сделок и операций.

Банки ведущих промышленно развитых стран с давних пор ведут междуна­родную деятельность. Далее, нам хотелось бы остановиться на рассмотрении такого важного процесса, как интернационализация банковской деятельности.

Французские банки развили первую загра­ничную сеть в течение пятидесяти лет, предшествовавших первой мировой воине, сконцентрировав свои усилия на Европе, колониальной французской империи и нескольких крупных странах Азии. В течение того же периода они организовали финансирование международной торговли и международное финансирование для иностранных государств. Эту международную деятель­ность затормозили кризис межвоенного периода, вторая мировая война, не­конвертируемость европейских валют и регулирование валютного обмена, практиковавшееся в Европе в годы после второй мировой войны.

С начала 60-х г.г. XX в. банки возобновили свою международную деятельность. Они увеличили число своих учреждений в зарубежных странах, где они конкурируют с национальными банковскими системами. Они проводи­ли операции в иностранных валютах в пользу резидентов и операции в национальных валютах в пользу нерезидентов по мере либерализации регу­лирования валютного обмена, интернационализируя, таким образом, деятель­ность своего центра. Наконец, они готовятся использовать новое простран­ство свободного развития услуг, которым явится единый европейский рынок.

Наряду с этим, начиная с 60-х г.г. XX в., банки значительно развили свою деятельность по между­народному кредитованию в иностранной и национальной валюте, а также свою рыночную деятельность.

В течение последних трех десятилетий XX в. объем операций в иностранных валютах крупных международных учреждений значительно увеличился. Их осуществляют главным образом европейские банки, в особенности британ­ские, французские или люксембургские, а с конца 70-х г.г. - и японские банки.

Внешнеэкономическая деятельность банков значительна. По данным БМР, в конце 1988 г. международные банковские обязательства и авуары состав­ляли около 4500 млрд. долл. Из них больше всего была доля японских банков (более 1700 млрд. долл.). Затем шли американские банки (около 700 млрд. долл.). Французские банки находились на третьем месте, с 384 млрд.долл. кредитов и 400 млрд. долл. обязательств, впереди немецких банков (350 млрд. долл. кредитов и 275 обязательств) и британских банков (соответст­венно 240 и 265 млрд. долл.).

Французские банки осуществляют эту международную деятельность в основном из метрополии (60 % в 1985 г.), чем отличаются от своих ино­странных конкурентов, которые выделяют менее значительную долю для международной деятельности, проводимой с их «домашней» базы: менее 40 % для американских или немецких банков и немногим более 40 % для японских банков на ту же дату. В контексте страхового риска кредитные обязательства, находящиеся в распоряжении международных банков, скон­центрированы на промышленно развитых странах: 62 % для французских банков в конце 1985 г. Финансирование этой деятельности, естественно, раз­личается по странам. Французские банки широко прибегают к межбанков­ским кредитам и вследствие этого имеют большую задолженность крупным международным банкам: около 40 % их международной задолженности по кредитам носит межбанковский характер.

В течение последних лет банки переориентировались на деятельность на рынках капиталов, прежде всего на еврорынках, которые с начала 80-х г.г. XX в. испытали настоящий взрыв евроэмиссий: в этом плане шесть французских банков традиционно входят в число первых сорока мировых банков. На денежных или финансовых рынках некоторых ведущих промышленно раз­витых стран, таких, как США, банки присутствуют главным образом как заемщики по кратко-, средне- и долгосрочным операциям.

Развитие международной деятельности банков приобретает сейчас новое качество в связи с процессом открытия границ и дерегламентацией, начатой в большинстве ведущих промышленно развитых стран соответственно от пяти до десяти лет тому назад, что может постепенно привести к возникно­вению единой финансовой системы в масштабе всего Запада.

Почти во всех ведущих промышленно развитых странах финансовые рынки с давних пор имеют международные ответвления. Нерезиденты могут при­обретать ценные бумаги на национальных рынках и в некоторых случаях предлагать их национальному сбережению; некоторые ценные бумаги, выпу­щенные в какой-либо стране, могут являться объектом параллельных эмис­сий в иностранных финансовых центрах или котировок на их вторичных рынках.

Новые электронные информационные технологии в банковском деле значительно развили эти ответвления в течение последних лет, предоставляя операторам всех крупных международных финансовых центров моменталь­ную информацию о положении в других центрах и средства исключительно быстрой обработки этой информации. Все это создает возможности извле­чения прибыли посредством арбитража между различными финансовыми центрами.

Таким образом, вот уже несколько лет проявляется глубинная тенденция к интернационализации финансовых рынков ведущих промышленно разви­тых стран. Этой тенденции долгое время противодействовало национальное регулирование, препятствовавшее международному движению капиталов: ог­раничение возможностей обоснования иностранных финансовых учрежде­ний на национальном рынке, регламентированная специализация операто­ров, правомочных выступать посредником на определенных рынках, налого­обложение, правила предосторожности.

С конца 70-х г.г. XX в. и более систематическим образом в начале 80-х г.г. XX в. американские власти предприняли ряд мер, направленных на дерегулирова­ние денежных рынков и на то, чтобы сделать их конкурентоспособными по сравнению с еврорынками.

Действительно, именно в течение 70-х гг. началась отмена регулирования процентных ставок, которое в значительной степени способствовало по­явлению и быстрому развитию еврорынков. Начиная с 1978 г. были посте­пенно устранены фиксированные потолки дебиторских и кредиторских про­центных ставок; знаменитое правило Q после значительного смягчения было окончательно упразднено в 1986 г. Однако еще даже до его отмены банки смогли начать начислять по текущим счетам проценты по рыночным став­кам, открывать НАУ-счета.

В 1984 г. был отменен налог в 30 %, удерживаемый у источника при вы­плате процентов по облигациям, выпущенным в США и подписанным ино­странцами. Наконец, американские власти разрешили, начиная с конца 1981 г., по­явление в Нью-Йорке зоны евродеятельности, с созданием Международных банковских услуг (МБУ). МБУ — это счета, которые может открывать нерезидентам любой банк, располагающийся в Нью-Йорке, и которые не подвержены налоговому и банковскому регулиро­ванию США.

Стремление США к дерегулированию выразилось не только в мерах, необходимых для возврата национальному рынку его конкурентоспособности по отношению к еврорынкам. Закон 1980 г. (Закон о дерегулировании депозитных учреждений и денежно-кредитного контроля) поставил себе целью уравнять вес депозитные институты, уничтожая существовавшее ра­нее разделение между ними. Закон 1982 г. легализовал банковские продук­ты, конкурирующие с фондами денежного рынка, которые предлагали с 70-х гг. мелким сберегателям вознаграждение вложений по ставке денеж­ного рынка. Сам финансовый рынок стал предметом значительного дере­гулирования; отказ от фиксированных комиссионных на Нью-Йоркской бирже в середине 70-х гг. вызвал волну концентраций и инноваций, а так­же острую конкуренцию, которая вынудила существующие фирмы прояв­лять активный интерес к зарубежным финансовым центрам, в частности Лондонскому. Из числа ограничительных регламентации единственными действитель­но существенными, которые еще сохраняются, являются закон Гласса-Стиголла, который устанавливает водораздел между коммерческими и инвести­ционными банками, и запрет банкам развивать свою деятельность в несколь­ких штатах Федерации. Эти изменения коренным образом преобразили американскую финансо­вую сцену. Обострилась конкуренция и привела к снижению маржи, банкротствам и усилению концентрации. Столкнувшись с конкуренцией, порожденной американским динамиз­мом, европейские финансовые центры стали в свою очередь либерализировать свои рынки. Быстрее всего отреагировал Лондон.

С конца 70-х гг. XX в. Соединенное Королевство также проводило либеральную политику и стремилось снизить роль государства в экономике. Именно в русле этой политики был снят в 1979 г. валютный контроль. Эта политика, несомненно, вызвала новый подъем британской экономики. Она имела и одно практическое последствие: американские фирмы массово утвердились на лондонском финансовом рынке и завладели значительной его частью. Американское дерегулирование, существенно снижая затраты на посредниче­ство, рисковало вызвать перемещение наиболее значительных биржевых опе­раций из Лондона в Нью-Йорк.

Именно в этом контексте британские власти решили в 1983 г. осущест­вить широкую дерегламентацию финансового рынка: отмену фиксирован­ных комиссионных; уничтожение жесткого разграничения между джоббера­ми и брокерами, причем брокеры могут в дальнейшем играть роль «делателей рынка», т.е. котировать курсы ценных бумаг; открытие брокерских фирм для небиржевых капиталов, в том числе даже иностран­ных; создание системы коммуникаций, обеспечивающей постоянное обнов­ление информации в режиме реального времени по непрерывным котиров­кам. Параллельная реформа была проведена по рынку государственных цен­ных бумаг.

Как и французская, японская финансовая система, созданная сразу же после второй мировой войны, жестко регламентировалась. Банковская и финансо­вая деятельность была разгорожена и распределена между специализирован­ными организациями. Процентные ставки жестко контролировались финан­совыми органами, и рынки играли весьма ограниченную роль. Японская система была полностью изолирована от иностранных рынков. Естественно, эта система эволюционировала, в особенности в 70-х гг.: постепенно разви­лась конкуренция, была смягчена регламентация, рынок постепенно открыл­ся для заграницы.

Модернизация и либерализация рынка по-настоящему начались в кон­це 70-х - начале 80-х г.г. XX в. Основной движущей силой была, несомненно, величина японского внешнего положительного сальдо: первая мировая фи­нансовая сила едва ли могла продолжать функционировать с финансовой системой, задуманной для развивающейся страны. Кроме того, необходимо было, чтобы иностранные операторы могли иметь доступ к основному ми­ровому источнику экспорта сбережений, и ведущие промышленно развитые страны, особенно США, дали понять это Японии. Однако модернизация рынка была также необходима и в силу внутренних при­чин: рост потребностей Казначейства в финансировании вследствие накопления бюджетного дефицита делал необходимым обращение к широ­кому и сложному рынку средств долгосрочного сбережения; учитывая зачаточный характер механизмов социальной защиты, существовала также потребность в инструментах вознаграждаемых вложений для япон­ских сберегателей.

Японские власти смягчили (в 1979 г.), а затем и отменили (в 1980 г.) свой валютный контроль, официально открыв, таким образом, свой рынок для заграницы.

Германия является одним из традиционных защитников рыночной экономики и одной из тех немногочисленных европейских стран, которые сумели практи­чески избежать использования валютного контроля на протяжении послед­них тридцати лет. Таким образом, можно было бы ожидать широкой интер­национализации ее финансовой и банковской деятельности и существования в Германии современных и эффективных рынков.

Однако это не так. Германские финансовые рынки не соответствуют экономике, которую они должны финансировать. Франкфурт как финансовый центр далеко отстает от Парижа, и германский биржевой рынок иностранные инвесторы не считают одним из самых привлекательных в Европе. На рынке евромарки не проявляется особой активности. Герман­ские банковские и финансовые рынки не имеют репутации особенно новаторских.

Несомненно, эта ситуация является результатом того значения, которое ФРГ придает стабильности цен и денежного обращения, и вытекающей из этого тенденции в валютных органах как следует контролировать объем эмиссии марок. Интернационализация германской валюты и рынков могла бы снизить эффективность валютного контроля и, следовательно, рассмат­ривалась германскими властями с большой осторожностью. Кроме того, в области финансовой и банковской деятельности рынок на практике органи­зован крупными германскими банками в соответствии с методами, которые, очевидно, удовлетворяют экономических агентов. Эти методы развиваются лишь постепенно.

Однако Германия не осталась в стороне от широкого движения либера­лизации 80-х г.г. XX в. Для того, чтобы сделать рынок конкурентоспособным в глазах иностранных инвесторов, в 1984 г., в то же время, что и во Франции, было отменено удержание у источника налога, которым облагались дивиден­ды, выплачиваемые нерезидентам — владельцам германских облигаций. Бы­ли сняты некоторые регламентации, ограничивавшие возможности действий банков в силу идеологических причин или из осторожности. Германия приспособила также свою финансовую систему к новой обстановке конца 80-х г.г.

Движение либерализации и интернационализации финансовой и банков­ской деятельности получает новый импульс в начале 90-х гг. XX в. с созданием единого европейского пространства.

Дерегулирование и либерализация валютного обмена постепенно обеспе­чивают интернационализацию национальных рынков каждой из ведущих промышленно развитых стран. Действительно, иностранные инвесторы, за­емщики и финансовые посредники все свободнее развивают свои операции. Эта эволюция связывает рынки между собой, делает их зависимыми друг от друга, осуществляя настоящую финансовую интеграцию между еврорынка­ми и национальными рынками.

Далее хотелось бы остановиться на характеристике правового регулирования банковской деятельности в Европейском союзе. Значительное влияние на формирование системы правового регулирования банковской деятельности в Европейском Союзе (банковского права ЕС) оказали особенности правового порядка ЕС в целом, заключающиеся в высокой степени интеграции норм права Союза в национальные правовые системы государств-членов.

Европейский Союз в нынешнем виде – это международная организация особого типа, обладающая рядом уникальных особенностей, ярко выделяющих ЕС на фоне всех существующих в современном мире международных организаций. Существует мнение о том, что Европейский Союз перестал являться исключительно международной организацией, в традиционном значении этого понятия, и приобрел некоторые черты государственности.

Договор о Европейском Союзе провозгласил ЕС «как никогда ранее сплоченным союзом народов Европы». Данная декларация наиболее точно выражает уникальность Европейского Союза – международного объединения, находящегося в процессе постоянного развития и совер­шенствования. Уникальность Европейского Союза состоит в формировании на его территории единого правового пространства, основывающегося на реализации общих принципов права, к числу которых относятся:

1. Принцип верховенства права ЕС по отношению к праву государств-членов;

2. Принцип прямого действия норм права ЕС, регулирующих различные виды общественных отношений в государствах-участниках Союза;

3. Принцип интеграции норм права ЕС в национальные правовые системы государств-членов;

4. Принцип юрисдикционной защиты права ЕС Судом Европейских Сообществ.

5. Важной особенностью права ЕС является комплексность отраслевого регулирования отдельных видов общественных отношений, достигаемая путем приведения норм права ЕС и норм национального права государств-членов Союза в единую систему на основе общих принципов. Таким образом, изучая особенности правового регулирования отдельных видов отношений, складывающихся между субъектами экономической деятельности в ЕС, следует принимать во внимание своеобразие внутреннего правопорядка Евросоюза. При этом, важно помнить, что сам Союз, прежде всего, является международной организацией, обладающей уникальной организационной структурой и собственной системой права, отличной от системы международного права и национальных правовых систем государств-членов.

Основы для развития сотрудничества государств-членов ЕС в области правового регулирования банковской деятельности следует искать, прежде всего, в Римском Договоре о Европейском Сообществе 1957 г. (ст. 52-73) и Едином Европейском Акте 1986 г. (ст. 13). В этих документах определялись основные направления и принципы сотрудничества государств-членов в области экономики и финансов, а также в области административно-правового регулирования экономических отношений, в т.ч. и банковской деятельности. Формирование общего рынка в банковском секторе путем создания единой системы правового регулирования деятельности кредитных организаций стало шагом к созданию такого рынка в рамках ЕЭС в целом.

Создание системы единообразного банковского регулирования в Европе осуществлялось в рамках институциональной структуры экономического сообщества.

Акты ЕС по вопросам банковской деятельности носят нормативный характер и являются юридически обязательными для государств-членов.

В систему действующих источников банковского права Европейского Союза можно включить следующие акты:

1. Учредительные договоры ЕЭС и ЕС (в части касающейся создания и функционирования общего рынка, а также в части, предусматривающей сближение положений законодательства и иных нормативных актов государств-членов);

2. Международные соглашения по вопросам банковской деятельности и связанным с ней вопросам, участниками которых являются государства-члены ЕС (например, Женевская конвенция 1930 г. «О единообразном законе о переводном и простом векселе», Женевская конвенция 1931 г. «О единообразном законе о чеках» и др.);

3. Специализированные акты вторичного права ЕС по общим вопросам банковского регулирования (например, Первая и Вторая банковские директивы Совета ЕС);

4. Акты вторичного права ЕС по специальным вопросам банковской деятельности (например, по вопросам организации надзора за банковской деятельностью, достаточности капитала кредитных организаций, электронной подписи и т.д.);

5. Нормативные указания Европейского центрального банка по вопросам регулирования банковской деятельности и функционирования платежных систем;

6. Национальное законодательство государств-членов, регулирующее деятельность кредитных организаций-резидентов и нерезидентов на их территории;

7. Акты национальных центральных банков и специализированных органов банковского надзора, регулирующие деятельность кредитных организаций резидентов и нерезидентов.

В данный перечень источников включены основные категории нормативных актов, применение которых влечет правовые последствия для европейских кредитных организаций. Следует подчеркнуть, что мы рассматриваем европейское банковское право как комплексную отрасль права, в которую входят нормы, объединенные предметом регулирования. Таким образом, все нормативные акты, действующие на территории Европейского Союза и затрагивающие вопросы банковской деятельности (от международно-правового соглашения до инструкции национального центрального банка) имеют общий предмет регулирования и могут считаться элементами единой системы источников банковского права ЕС.

Начиная с 60-х годов XX в. параллельно с развитием международного сотрудничества на универсальной основе, государства-члены ЕЭС работали над созданием общего рынка внутри сообщества. Одним из элементов такого рынка должен был стать единый рынок финансовых и банковских услуг. Первым шагом в этой области стало принятие 28 июня 1973 г. Директивы Совета ЕЭС «О принятии общей программы относительно банков и иных кредитных организаций» (Council Directive on the implementation of the General Programme in respect of banks and other credit institutions, 73/183, OJ L149/1 of 16 July 1973). Директива 1973 г. интересна тем, что ее положения касались не только банков, но и целого ряда иных кредитных организаций, союзов взаим­ного кредитования, страховых компаний и даже финансовых посредников (круг субъектов был ограничен списком, содержавшимся в приложении к Директиве). Вскоре после издания Директива 1973 г., в основном, потеряла актуальность.

12 декабря 1977 г. Совет ЕЭС принял Первую директиву «О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций» (The First Council Directive on the co-ordination of laws, regulations, and administrative provisions relating to the taking-up and pursuit of the business of the credit institutions, 77/780/EEC, OJ L 32/30 of 17 December 1977). Принятие Первой банковской директивы стало ощутимым успехом комплексного подхода к регулированию банковской деятельности в Европе. Впервые был четко ограничен круг субъектов регулирования и единообразные принципы их организации и деятельности во всех государствах-членах ЕЭС. Вплоть до принятия в 1989 г. Второй банковской директивы ЕЭС, Директива 1977 г. была основным и единственным специализированным источником банковского права ЕС.

Директивы 1973 г. и 1977 г. имели огромное значение для регулирования банковской деятельности в Европе. Хотя в настоящее время их действие сведено к минимуму, они оказали долговременное влияние на развитие европейской банковской системы и повлекли следующие важнейшие последствия [32, с. 78]:

1) создание единых правил регулирования банковской деятельности в государствах, где до 1977 г. таковых не существовало (Великобритания) и существенное реформирование правил банковского регулирования ряда европейских государств (Нидерланды, Люксембург, Да­ния);

2) создание системы сотрудничества органов банковского надзора, которая в последствии расширилась за пределы ЕЭС;

3) обязательное сотрудничество органов банковского надзора государств-членов ЕЭС при осуществлении надзора за деятельностью кредитных организаций, действующих на территории двух или более государств-членов;

4) создание основ единообразного банковского надзора в государствах-членах и экстерриториального надзора;

5) установление основ общей политики в области правового регулирования банковской деятельности по отношению к третьим странам;

6) установление общего определения кредитной организации, затрудняющего дискриминацию по отношению к тем или другим видам кредитных организаций;

7) возникновение предпосылок к укрупнению и универсализации кредитных организаций на основе единообразного регулирования их деятельности;

8) преодоление очередного препятствия на пути к экономическому и валютному союзу.

В 1988 г. в ЕЭС было завершено формирование общего рынка. Директивой Совета «О применении ст. 68 Римского договора» от 24 июня 1988 г. № 88/361/ЕЕС были отменены последние ограничение на свободное движение капитала в ЕЭС. Подобное развитие событий значительно ускорило принятие новой банковской директивы, которая появилась уже в 1989 г. При ее принятии учитывался опыт второго международного банковского кризиса 1983 г., а также принимались во внимания недостатки Директив 1973 г. и 1977 г.

Современное правовое регулирование банковской деятельности на общеевропейском уровне основывается на положениях Второй Директивы Совета ЕС «О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций и внесении изменений в Директиву 77/780/EEC» от 15 декабря 1989 г. с последующими изменениями и дополнениями (Council Directive on the Co-ordination of Laws, Regulationsand Administrative Provisions Relating to the Taking-up and Pursuit of the Business of the Credit Institutions and Amending Directive 77/780/EEC, 89/646/EEC (OJ 1989 L386/1) as amended by Council Directive 92/30/EEC [OJ 1992 L 110/52]). Принятие Второй банковской директивы означало создание в рамках ЕС единого рынка банковских услуг. Второй директивой вводились более жесткие стандарты правового регулирования банковской деятельности и надзора за ее осуществлением. Директивой был предусмотрен достаточно короткий срок имплементации (до 1 января 1993 г.), до истечения которого государства-члены ЕС должны были привести собственное законодательство и подзаконные акты в соответствие с общеевропейскими требованиями. Это требование было выполнено всеми государствами-членами. Н.Ю. Ерпылева подчеркивает, что в настоящее время, Вторая банковская директива 1989 г. и основанные на ней директивы по специальным вопросам банковской деятельности («related directives») являются нормативной базой правового регулирования банковской деятельности на общеевропейском уровне [30, с. 88].

Действие Второй банковской директивы распространяется на достаточно широкий круг субъектов, к которым относятся:

1) кредитные организации, зарегистрированные в государствах-членах ЕС, пользующиеся равной правоспособностью во всех государствах членах на основе взаимного признания банковских лицензий;

2) филиалы («branches») кредитных организаций, зарегистрированных в государствах-членах ЕС. Деятельность филиалов контролируется органами надзора наравне с деятельностью основного офиса кредитной организации на основании принципа консолидированного надзора;

3) дочерние предприятия кредитных организаций, зарегистрированных за пределами ЕС являющиеся самостоятельными юридическими лицами и имеющие лицензии на осуществление банковской деятельности в государствах-членах (таким образом, форма собственности и распределение уставного капитала кредитной организации не влияют на режим правового регулирования ее деятельности);

4) дочерние предприятия кредитных организаций государств-членов, не являющиеся кредитными организациями, но осуществляющие некоторые из видов деятельности, перечисленных в приложении к Директиве. Важно отметить, что по законодательству некоторых государств-членов кредитные организации не могут осуществлять ряд видов деятельности, входящих в перечень (например, лизинг, факторинг, торговля ценными бумагами, кредитование под залог недвижимости и др.). Для осуществления этих видов деятельности требуется создание специализированных дочерних предприятий и соблюдение требований ст. 18(2) Директивы.

Режим правового регулирования деятельности всех вышеперечисленных категорий кредитных организаций основывается на следующих принципах:

1) принцип взаимного признания государствами-членами национальных лицензий на осуществление банковской деятельности;

2) принцип консолидированного (полного и всестороннего) надзора национальных надзорных органов государства происхождения («Home Member State») за деятельностью кредитной организации, ее филиалов и дочерних предприятий;

3) принцип установления единообразных требований пруденциального надзора для всех кредитных организаций ЕС.

В силу принципа взаимного признания лицензий кредитные организации, имеющие лицензию одного из государств-членов на осуществление банковской деятельности вправе:

(1) свободно предоставлять банковские услуги на всей территории ЕС любым юридическим и физическим лицам и

(2) учреждать филиалы и представительства на всей территории ЕС без каких-либо ограничений.

Свобода осуществления банковской деятельности на всей территории ЕС способствует полной либерализации рынка банковских услуг и стимулирует конкуренцию, которая предоставляет клиенту широкий выбор, как при выборе самого банка, так и при выборе необходимого банковского продукта.

В соответствии с Приложением к Второй директиве, кредитные организации, их филиалы и дочерние предприятия могут осуществлять следующие операции, в отношении которых действует принцип взаимного признания лицензий:

1) прием депозитов (вкладов) и иных средств от юридических и физических лиц на основе платности;

2) кредитование (включая: потребительский кредит, кредитование под залог недвижимости, финансирование торговых сделок (включая форфейтинг, факторинг);

3) финансовый лизинг;

4) услуги по переводу денежных средств;

5) эмиссия и обслуживание платежных документов (в т ч. кредитных карт, дорожных чеков и банковских векселей);

6) выдача гарантий и поручительств;

7) операции, осуществляемые за собственный счет или за счет клиента:

8) (а) операции с инструментами валютного рынка (т е. с чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.), (b) операции по купле-продаже валютных ценностей, (с) операции по финансовым фьючерсным и опционным сделкам, (d) операции с инструментами фондового рынка, зависимыми от процентных ставок и валютообменных курсов, (е) операции с оборотными ценными бумагами;

9) участие в эмиссии акций и ее обслуживании;

10) оказание консультационных услуг предприятиям по вопросам структуры капитала, промышленной стратегии, слияния и приобретения новых предприятий;

11) брокерские услуги на валютных рынках;

12) управление портфелем ценных бумаг;

13) хранение ценных бумаг и управление их пакетом;

14) оценка кредитоспособности клиентов;

15) предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей.

Данный перечень является, по сути, описательным определением банковской деятельности для целей правового регулирования деятельности кредитных организаций. При этом под действие Директивы подпадают не только банки и иные кредитные организации, но и некоторые прочие организации, осуществляющие отдельные банковские операции. Таким образом, принцип взаимного признания лицензий распространяется не только на финансовые и банковские учреждения, соответствующие определению кредитной организации, содержащемуся в Первой банковской директиве, но также и на иных субъектов, которые фактически проводят банковские операции. Кредитная организация, лицензированная в одном из государств-членов ЕС вправе осуществлять на всей территории Союза любые банковские операции, в т.ч. и те, проведение которых не допускается для кредитных организаций других государств-членов, при условии, что эти операции входят в перечень, прилагаемый к Директиве.

В силу принципа консолидированного надзора органы банковского надзора (национальные центральные банки или специализированные надзорные органы) несут ответственность за осуществление полного и всестороннего контроля за деятельностью национальных кредитных организаций, включая экстерриториальный надзор за их деятельностью за пределами государства происхождения, а также за деятельностью их филиалов, представительств и дочерних предприятий. Надзор за деятельностью кредитных организаций осуществляется в порядке, предусмотренном национальным законодательством государств-членов. В исследованиях по банковскому праву ЕС данный принцип часто именуется «принцип контроля государства происхождения» («home country control»).

Принцип установления единообразных требований пруденциального (предварительного) надзора, предъявляемых ко всем кредитным ор­ганизациям ЕС, означает приведение основных финансовых показателей европейских кредитных организаций к единым стандартам. К основным стандартам пруденциального надзора следует отнести следующие:

1) минимальный размер уставного капитала не менее 5 млн. евро. Государства-члены вправе устанавливать собственные стандарты минимального размера уставного капитала, превышающие 5 млн. евро;

2) ограничения на участие кредитных организаций в уставном капитале небанковских предприятий. Кредитная организация не вправе владеть долями уставного капитала небанковского предприятия, составляющими 10 или более процентов уставного капитала данного предприятия и превышающими по стоимости 15% объема собственных средств самой кредитной организации. Общая стоимость всех долей кредитной организации в уставном капитале небанковских предприятий не должна превышать 60% собственных средств кредитной организации;

3) обязательные требования к составу акционеров кредитной организации. При лицензировании кредитной организации органам банковского надзора должна предоставляться информация о составе ее учредителей, их долях в уставном капитале и, в особенности об акционерах владеющих «квалифицированным пакетом акций (долей)» («qualified holding»), т.е. более 10% акций с правом голоса на собрании акционеров (см. ст. 1(10) и 5 Второй директивы).

Вторая директива – это специализированный нормативный акт общего характера, устанавливающий основные принципы формирования и деятельности кредитных организаций. Специальные вопросы банковской деятельности регулируются особыми актами вторичного законодательства ЕС.

Огромное значение для регулирования банковской деятельности в ЕС имеет Директива Совета «Об инвестиционных услугах в области сделок с ценными бумагами» от 19 мая 1993 г. (Директива об инвестиционных услугах) [33, С. 90]. Действие данной директивы распространяется главным образом на инвестиционные фирмы, т.е. организации, деятельность которых заключается в предоставлении инвестиционных услуг, а именно: 1) предоставлении брокерских услуг, 2) осуществлении сделок с ценными бумагами от своего имени (в качестве принципала по сделке), 3) активной деятельности на рынке ценных бумаг, влияющей на его формирование («market making»), 4) управлении портфелем ценных бумаг, 5) предоставлении или предложении страховых услуг при сделках с некоторыми видами ценных бумаг, 6) предоставлении профессиональных консультаций по вопросам инвестиций, 7) хранении и управлении пакетом некоторых видов ценных бумаг (ст. ст. 1(1), 1(2) и 2(1) Директивы об инвестиционных услугах, а также Приложение к ней). Большинство из вышеперечисленных видов деятельности одновременно входят в перечень банковских операций, представленный в Приложении к Второй банковской директиве. Директива об инвестиционных услугах вносит ясность в регулирование инвестиционной деятельности кредитных организаций.

Во-первых, Директива об инвестиционных услугах не требует специального лицензирования кредитных организаций для оказания ими инвестиционных услуг. Инвестиционная деятельность банковских учреждений регулируется Второй директивой и иными директивами, изданными в дополнение к ней в том же порядке, что и все прочие виды деятельности кредитных организаций.

Во-вторых, инвестиционная деятельность кредитных организаций подпадает под действие общих мер пруденциального надзора, предусмотренных Директивой об инвестиционных услугах. Данные меры касаются обеспечения рисков, неизбежно сопутствующих предоставлению инвестиционных услуг (например, гарантии против рыночных рисков, меры по разделению имущества фирмы и клиентов, меры по предотвращению сделок в условиях конфликта интересов, меры по обеспечению доступа к фондовым биржам и клиринговым системам и т.д.).

Важную роль в правовом регулировании деятельности кредитных организаций играют положения Директивы Совета «О достаточности капитала инвестиционных и кредитных организаций» от 15 марта 1993 г. (Директива о достаточности капитала). Данная директива содержит дополнительные требования к минимальному размеру уставного капитала кредитных организаций, предоставляющих инвестиционные услуги. Дополнительные требования обусловлены необходимостью обеспечения рыночных рисков, сопутствующих инвестиционной деятельности. Директива о достаточности капитала действует параллельно с Директивой Совета «Об индексе платежеспособности кредитных организаций» от 18 декабря 1989 г. (Директива об индексе платежеспособности), предусматривающей порядок расчета и применения индекса платежеспособности, который служит показателем обеспеченности кредитных рисков.

Надзор за деятельностью кредитных организаций в ЕС осуществляется в соответствии с предписаниями Директивы Совета «О надзоре за деятельностью кредитных организаций на консолидированной основе» от 6 апреля 1992 г. (Директива о консолидированном надзоре). Целью данной директивы является осуществление полного и всестороннего надзора за деятельностью банковских групп, состоящих из основной кредитной организации, филиалов, представительств, дочерних и зависимых предприятий.

По общему правилу, надзор осуществляется органами того государства, в котором было зарегистрировано и лицензировано основное предприятие группы (ст. 4 (1) Директивы о консолидированном надзоре). Консолидированный надзор не распространяется на группы компаний, основное предприятие которых не является ни финансовой, ни кредитной организацией.

Правовое регулирование банковской деятельности в ЕС весьма обширно и охватывает ряд вопросов формирования и деятельности кредитных организаций. Помимо уже упомянутых, к числу наиболее важных специальных источников банковского права Союза можно отнести следующие директивы Совета ЕС:

– Директива «О годовой и консолидированной отчетности банков и иных финансовых организаций» от 8 декабря 1986 г. (Директива о банковской отчетности) (86/63 5/ЕЕС);

– Директива «О собственных средствах кредитных организаций» от 17 апреля 1989 г. (89/299/ЕЕС);

– Директива «О мониторинге и контроле за крупными кредитными рисками кредитных организаций» от 21 декабря 1992 г. (92/121/ЕЕС);

– Директива «О схемах защиты вкладов в кредитных организациях» от 30 мая 1994 г. (94/19/ЕС);

– Директива «Об улучшении надзора за деятельностью кредитных организаций» от 29 июня 1995 г. (95/26/ЕС).

Как можно видеть из приведенного выше перечня, вторичное законодательство вводит общие стандарты деятельности кредитных организаций на всей территории Союза. Таким образом, в ЕС создается единое правовое поле, в рамках которого действуют все европейские кредитные организации. Основной задачей банковского регулирования на уровне Союза является поддержание стабильности и финансовой устойчивости кредитных организаций путем достижения единообразия в правовом регулировании их деятельности.

Таким образом, внешнеэкономическая банковская деятельность представляет собой один из наиболее сложных и быстро развивающихся видов деятельности, что объясняется возрастающими потребностями международной торговли и клиентов, ведущих свою деятельность в международном масштабе. Особое значение имеет участие банков, в частности иностранных банков, как посредников, обеспечивающих международные переводы денег, предоставляющих кредиты, участвующих в привлечении денег по поручению своих клиентов и совершающих иные сделки.