Соотношение публичного и частного права в регулировании предупреждения коррупции.

Отдельно стоит обозначить требования статьи 19 Федерального закона от 6 декабря 2011 года № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» , обязывающие любой экономический субъект, «организовать и осуществлять внутренний контроль совершаемых фактов хозяйственной жизни», а экономический субъект, бухгалтерская (финансовая) отчетность которого подлежит обязательному аудиту, кроме того, «организовать и осуществлять внутренний контроль ведения бухгалтерского учета и составления бухгалтерской (финансовой) отчетности (за исключением случаев, когда его руководитель принял обязанность ведения бухгалтерского учета на себя)». В свою очередь, разъясняя данные принципы, Минфин России достаточно подробно раскрывает элементы внутреннего контроля, который должен включать не только его финансовые составляющие^{[230] [231]. В итоге, распространяя свои требования на некоторые субъекты корпоративного сектора, данные акты устанавливают схожую с обозначенной в БК РФ логику внутреннего аудита и контроля.}

Как следует из рассмотренных подходов, ключевую роль в определении принципов внутреннего контроля в России играет сфера регулирования аудиторской деятельности. Стоит обозначить важный принцип данной сферы, который свидетельствует о тесной ее взаимосвязи с внутренним контролем - «некоторые средства достижения целей внешних и внутренних аудиторов аналогичны, и отдельные направления деятельности службы внутреннего аудита могут оказаться полезными при определении характера, временных рамок и объема процедур внешнего аудита» . В свою очередь, федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности № 8 и 29 четко раскрываются не только понятия внутреннего контроля и аудита, но и принципы, объемы и цели данных мероприятий. Таким образом, сфера внешнего аудита также влияет на построение систем внутреннего контроля в нефинансовой сфере российской экономики, что особенно актуально при обязательном аудите финансовой отчетности.

Помимо законодательства в финансовой сфере, активную роль в продвижении принципов организации внутреннего контроля играют Счетная палата Российской Федерации и Банк России. Так, в своей стратегии деятельности на 2013 — 2019 годы в качестве первоочередных задач Счетная палата Российской Федерации указывает «содействие ускорению создания и развития современных надежных и эффективных механизмов внутреннего аудита, систем управления рисками и антикоррупционной безопасности в органах государственной власти; методическая и методологическая помощь при разработке стандартов внутреннего аудита с учетом передовой международной практики»^{[232] [233] [234]. Несмотря на акцент деятельности Счетной палаты на систему органов государственной власти, ее логика влияет и на множество субъектов корпоративного сектора.}

Как ранее обозначено, существенную роль в определении принципов внутреннего контроля играют органы банковского надзора и финансового мониторинга. Следует отметить следующие нормативные акты: Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», положение Банка России от 16.12.2003 № 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах»², постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2012 № 667 «Об утверждении требований к правилам внутреннего контроля, разрабатываемым организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» и другие. Необходимо отметить разъяснения уполномоченных лиц, в частности письмо заместителя Председателя Банка России

О.В.Можайскова от 10.07.2001 № 87-т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору»^[235], содержащих основы организации системы внутреннего контроля в банках.

Огромное значение для методологии внедрения и развития внутреннего контроля в корпорациях с государственным участием играет соответствующая деятельность Росимущества^[236]. В этой связи заслуживают внимание Методические рекомендации по построению функции внутреннего аудита в холдинговых структурах с участием российской федерации, утверждены приказом Росимущества от 03.09.2014 № 330. Обозначенная деятельность является важной для всех корпораций в нефинансовой сфере российской экономики, так как создает практику регулирования внутреннего контроля с учетом специфики их систем управления.

Рассматривая деятельность органов государственной власти в сфере внедрения принципов внутреннего контроля необходимо отметить перспективные направления развития налоговой и антимонопольной сферы. В частности, Раздел V.2. Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) содержит не только общие положения о налоговом мониторинге, но и раскрывает суть и содержание внутреннего контроля. Кроме того, статья 105.26 НК РФ устанавливает важные полномочия ФНС России: «применяемая организацией система внутреннего контроля должна соответствовать требованиям к организации системы внутреннего контроля, установленным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов»^{[237] [238] [239]. В целях выполнения данных положений ФНС России уже подготовила проект требований к организации системы внутреннего контроля. Аналогичный подход прослеживается и в действиях ФАС России, которая активно работает над созданием принципов антимонопольного комплаенса, часть из которых базируется на практическом пособии Международной торговой палаты (ICC) по антимонопольному комплаенсу .}

Затрагивая в целом тему комплаенса, помимо уже обозначенных в работе участников данной сферы, необходимо отметить работу международных профессиональных объединений и их российских представительств в лице Международной комплаенс ассоциации (International Compliance Association - ICA) , а также Международной организации по стандартизации

ИСО (International Organization for Standardization, ISO), выпустившей ISO 19600:2014 — Compliance management systems (Управление функцией комплаенс) ^{[240] [241]}. Как отмечено, элементы комплаенса содержатся и в ряде антикоррупционных документов².

На примере внутреннего контроля было показано, что принципы построения систем управления организаций в России могут внедряться органами публичного управления через механизмы налогового контроля; банковского надзора; контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации и других видов государственного контроля (надзора) обозначенных в российском законодательстве. Вместе с тем, помимо возникновения обозначенного риска несоответствия, подобное развитие может привести к искажению первоначальных целей обозначенных систем, а также их общей теоретической модели, основанной на научных и практических исследованиях. Связано это со стремлением различных органов власти решать при внедрении требований к системам управления в первую очередь поставленные в сфере их регулирования задачи, а не формировать единые подходы к данным системам.

В целом, результаты рассмотрения процесса внедрения и развития в Российской Федерации подходов к построению систем управления внутреннего контроля и управления рисками в нефинансовой сфере российской экономики позволяют сделать следующие важные выводы.

Во-первых, в формировании систем управления организаций участвуют не только публичные органы власти, но и организации, обладающие об- щим для их деятельности элементом, который в предыдущей главе диссертационной работы был обозначен как «негосударственный контроль». В связи с этим развитие данных систем в целях повышения эффективности предупреждения коррупции в корпоративном секторе должно осуществляться, в том числе, по средствам совершенствования правового регулирования элементов негосударственного контроля.

Во-вторых, большинство данных организаций являются представителями глобальных профессиональных ассоциаций, действующих с учетом принципов корпоративного управления, специфики корпоративной модели и юрисдикции США, имеющих, как показано в работе, существенные различия с аналогичными элементами российского корпоративного сектора.

В-третьих, основные задачи, решаемые публичными органами в ходе внедрения требований к системам управления организаций, связаны не с эффективностью и результативностью деятельности самой организации, а с обеспечением должного контроля за ее работниками и органами управления, а также повышением уровня прозрачности и добропорядочности ведения дел в бизнесе. В данном случае возникает риск несбалансированного подхода к административно-правовому регулированию только элементов систем управления организаций, влияющих на выполнение публичных задач, в том числе в сфере противодействия коррупции. Подобное «однобокое» развитие может стать причиной снижения мотивации компаний к эффективному построению соответствующих систем управления.

В-четвертых, разный уровень развития систем управления в нефинансовой сфере российской экономики на современном этапе затрудняет внедрение единых требований как в отношении данных систем, так и к базирующимся на их принципах антикоррупционным механизмам. По мнению экспертов, на эффективность применения подобных стандартов напрямую влияют ресурсы конкретной корпорации, в связи с чем «не существует единых для всех стандартов корпоративного управления и механизмов обеспечения соответствия этим стандартам»^{[242] [243]}. Данной логики придерживается и статья 12 Конвенции ООН против коррупции, где указано, что частные организации должны обладать достаточными механизмами внутреннего аудиторского контроля для оказания помощи в предупреждении и выявлении коррупционных деяний с учетом их структуры и размера.

Таким образом, без учета уровня развития организации распространение единых императивных норм к системам управления корпораций нефинансовой сферы российской экономики, может вызвать у ряда компаний малого и среднего бизнеса проблему их выполнения ввиду простого отсутствия возможности и ресурсов. Данный фактор при введении соответствующих ограничительных мер для предпринимательской деятельности, к примеру в сфере публичных закупок, также может привести к формированию дополнительных административных барьеров и снижению конкуренции. В этой связи целесообразно прибегнуть к мировой практике выборочного применения аналогичных положений антикоррупционного законодательства. Так, в США FCPA применяется к компаниям, включая иностранные, ценные бумаги которых зарегистрированы в соответствии с американским законодательством или которые предоставляют свою отчетность в Комиссию США по ценным бумагам и фондовым биржам (SEC).

Наконец, пятый вывод состоит в том, что, не являясь сферой антикоррупционного законодательства, вышеобозначенные принципы формирования и развития систем управления организации непосредственно влияют на решении задач в данной сфере. В этой связи возникает проблема выбора способов нормативного описания элементов указанных систем в такой юридической конструкции, которая не будет конфликтовать с другими отраслями законодательства или искажать их теоретическую концепцию. Решение данной проблемы в первую очередь требует четкого определения роли систем управления организации в противодействии коррупции, что возвращает к исследованным ранее в работе вопросам поиска отличительных характеристик антикоррупционных механизмов.

В настоящее время для целей диссертационного исследования можно выделить два подхода к определению роли и места антикоррупционных механизмов в российской системе права. Первый указывает, что даже с учетом проблем разграничения публичного и частного права, любая деятельность по предупреждению коррупционных правонарушений, в том числе и в нефинансовой сфере российской экономики, относится к сфере административноправового регулирования. К примеру, Д.Н.Бахрах, Б.В.Россинский, Ю.Н.Старилов отмечают, что «на сегодняшнем этапе развития рыночных отношений целесообразно разграничивать административно-правовые нормы, направленные на поддержание обороноспособности страны, общественного порядка, общественной безопасности, охрану окружающей природной среды, собирание налогов и других обязательных платежей (охранительные нормы), и административно-правовые нормы, связанные с регулированием деятельности как негосударственных коммерческих организаций, так и общественных организаций, с разрешением возникающих коллективных споров между гражданами, государственными органами, органами местного самоуправления и предпринимателями и пр. (регулятивные нормы)»^{[244] [245].}

Исходя из криминологии и административной деликтологии, объем мер по предупреждению коррупции напрямую зависит от правового статуса владельца соответствующих механизмов, что нашло свое отражение в статьях 5, 6 и 7 Федерального закона № 273-ФЗ. Применяя классификацию доктора юридических наук А.И. Долговой в отношении субъектов предупреждения коррупционных преступлений, можно выделить:

— специализированные субъекты предупреждения коррупции, чья деятельность в данной сфере вытекает прямо из предусмотренных законом

профессиональных обязанностей или общественных полномочий, зафиксированных в уставных документах;

— неспециализированные субъекты предупреждения коррупции, из числа организаций, юридических и физических лиц, которые участвуют в данной деятельности в процессе реализации своих общих полномочий, прав и обязанностей. В данном контексте предупреждение коррупции заключается в профилактических мерах.

Как видно из предложенной классификации, государственные органы относятся к первой категории в силу положений статьи 7 Федерального закона № 273-ФЗ, в том числе, рассматривающей введение антикоррупционных стандартов для соответствующей области деятельности. Вместе с тем в данном Федеральном законе не содержится однозначных выводов об участии государственных органов в предупреждении, равно как и выявлении, пресечении, раскрытии и расследовании коррупционных преступлений и административных правонарушений, что составляет объем понятия «борьба с коррупцией».

Действительно, большая часть указанных видов деятельности не только относится к специальной компетенции правоохранительных структур^{[246] [247], но и строго регламентирована в российском законодательстве, в том числе, Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» . Так, в статье 6. данного Федерального закона «Оперативно-розыскные мероприятия» установлен запрет на «проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами». Перечень таких лиц содержится в статье 13. «Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность» данного Федерального закона и является исчерпывающим.}

В свою очередь, указывая на административно-правовые аспекты предупреждения коррупции, наряду с компетенцией органов прокуратуры^{[248] [249] [250]} стоит отметить и отсутствие в Федеральном законе от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ) соответствующего вида деятельности.

Таким образом, можно полагать, что государственные органы по общему правилу имеют право осуществлять предупреждение коррупции с точки зрения элемента борьбы с правонарушением только в случае дисциплинарных проступков, ответственность за совершение которых предусмотрена в регулирующих служебные или трудовые отношения нормативных правовых актах, таких как Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ТК РФ. Вместе с тем нельзя исключать возможность участия не имеющих специальной компетенции государственных органов в борьбе с коррупционными преступлениями и административными правонарушениями. Однако, в данном случае должны быть выпущены дополнительные акты, обозначающие указанные задачи и содержащие соответствующие права и обязанности субъектов борьбы .

В любом случае, основные меры органов власти в сфере противодействия коррупции будут базироваться на нормах публичного права ввиду того, что даже при регулировании порядка прохождения службы, государственные органы действуют в рамках административно-правовых отношений. Кроме того, многие из органов исполнительной власти решают задачи по обеспече- нию общественного порядка и безопасности, борьбе с правонарушениями, совершенными в подконтрольной сфере^{[251] [252] [253].}

В отличие от государственных органов, у работников коммерческих организаций корпоративного сектора отсутствуют законодательно установленные антикорупционные стандарты поведения, а трудовые отношения строятся на принципах частного права, предусматривающих только рассмотрение и разрешение споров и конфликтов, а не борьбу с правонарушениями². Кроме того, несмотря на особое внимание ученых и экспертов к роли бизнеса в борьбе с коррупцией, нормативные правовые акты Российской Федерации в данной сфере также придерживаются логики разграничения частного и публичного права при описании соответствующих механизмов. К примеру, Федеральный закон № 273-ФЗ не содержит указания на участие в борьбе с коррупцией частных корпораций, а содержащийся в его статье 13.3 перечень носит лишь профилактический характер.

Вместе с тем рассмотрение аспектов гражданско-правовой ответственности, установленной наравне с уголовной, административной и дисциплинарной в статье 13 Федерального закона № 273-ФЗ, делает необходимым исследование другой позиции по вопросам определения места антикоррупционных механизмов в российской правовой системе.

Рассматривая вопрос частно-правового регулирования предупреждения коррупции, можно выделить подходы ученых к изучению соответствующих механизмов гражданского законодательства³. В большинстве случаев данные подходы основаны на принципах Конвенции Совета Европы о гражданскоправовой ответственности за коррупцию и правового обеспечения минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений. Вместе с тем целесообразно обозначить и существование односторонних правозащитных мер в отрасли гражданского права^[254], что является также актуальным с учетом обозначенного ранее в работе негативного аспекта контрактных отношений. К примеру, Южанин Н.В. считает, что «защита гражданских прав функционально направлена не только на пресечение нарушения или его угрозы, но и на восстановление уже нарушенных прав»^{[255] [256]}. Очевидно, что в данном контексте предупреждение гражданско-правовых деликтов способны осуществлять организации государственной и частной сферы. Южанин Н.В. отмечает, что «судебные и иные государственные юрисдикционные органы при осуществлении правоохранительной деятельности вправе применять в отличие от субъектов частноправовых отношений меры гражданско-

3

правовой ответственности» .

Не углубляясь в дальнейшее изучение, отметим лишь возможность рассмотрения мер самозащита гражданских прав как механизмов предупреждения коррупционного правонарушения. Таким образом, можно говорить о наличии суждений, позволяющих относить некоторые правовые механизмы предупреждения коррупции к нормам частного права, что также подтверждено экспертами в сфере корпоративного мошенничества^[257].

Для дальнейшего рассмотрения роли и места антикоррупционных механизмов в российской правовой системе целесообразно согласиться с мнением доктора юридических наук В.Ф.Яковлева в отношении баланса публичного и частного права: «именно в сфере экономики антагонисты должны «примириться». Это означает необходимость выработки четких принципов «заимствования» между отраслями частного и публичного права»^[258]. В силу обозначенной в диссертационном исследовании взаимосвязи правовых механизмов противодействия коррупции в нефинансовой сфере российской эко- номики с методами правового регулирования рыночной экономики, данное высказывание приобретает особую актуальность.

В настоящее время в российском законодательстве уже имеются примеры подобного заимствования, которые можно увидеть в случаях распространения понятия «конфликт интересов», установленного в Федеральном законе № 273-ФЗ^{[259] [260]. Можно предположить, что распространение данной юридической техники на другие понятия сферы противодействия коррупции позволит установить единообразие в их толковании в частной и государственной сферах, тем самым способствуя решению обозначенных в диссертационном исследовании проблем понятийного аппарата.}

Вместе с тем для выработки четких принципов заимствования между отраслями частного и публичного права при формировании антикоррупционной политики в нефинансовой сфере российской экономики, а также устранения амбивалентности в подходах к предупреждению коррупции целесообразно определиться с классифицирующим признаком антикоррупционного механизма. С этой целью необходимо определить в российской правовой системе место правовых механизмов предупреждения коррупции, в том числе отделив их от юридических форм самозащита гражданских прав . В этой связи целесообразно обратить внимание на полученные в ходе исследования характеристик негосударственного контроля.

В настоящее время в российском законодательстве отсутствует четкая юридическая конструкция негосударственного контроля, что сопровождается не только недостатком исследований его специфики, но и отсутствием внимания к его правовой характеристике в сфере противодействия коррупции. Вместе с тем результаты изучения различных технологий предупреждения коррупции позволяют утверждать, что негосударственные контрольные процедуры являются как основными антикоррупционными механизмами внутри бизнес-структур^{[261] [262], так и средствами решения поставленных перед организациями задач по оказанию помощи в предупреждении и выявлении коррупционных деяний в публичной сфере . Кроме того, отмечая коррупционные риски в любой контрольной деятельности, стоит обратить внимание на их присутствие в элементах негосударственного контроля, что влияет на развитие рассмотренного конформизма предпринимательской среды по отношению к предупреждению коррупции. Таким образом, можно говорить об актуальности исследований механизмов негосударственного контроля на предмет целесообразности их правового регулирования не только для целей противодействия коррупции, но и для устранения связанных с их реализацией коррупционных рисков.}

Рассмотрение положительных сторон предложенной концепции целесообразно начать с описания конструкции и общей характеристики негосударственного контроля, в качестве которых логично использовать подходы Федерального закона № 294-ФЗ. Государственный контроль определен в данном законе как «деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями (далее также - юридические лица, индивидуальные предприниматели) требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (далее - обязательные требования), посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями»^{[263] [264]}.

Вместе с тем в сфере противодействия коррупции имеется однородное негосударственному контролю понятие «комплаенс - обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее российским и зарубежным законодательством, иными обязательными для исполнения регулирующими документами, а также создание в организации механизмов анализа, выявления и оценки рисков коррупционно опасных сфер деятельности и обеспечение комплексной защиты организации»².

Используя данные конструкции, предложим общую характеристику негосударственного контроля - деятельность субъектов, не обладающих государственными властными полномочиями, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, их должностными лицами и работниками, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями правил поведения и обязанностей, установленных в сфере обозначенного контроля, посредством организации и проведения предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации проверок, в том числе, включающих процедуры систематического наблюдения за исполнением указанных правил и требований, анализа и прогнозирования состояния их исполнения при осуществлении деятельности, оценки уровня корпоративного управления и внутреннего контроля.

Не претендуя на исключительность предложенной юридической конструкции, обозначим отсутствие в ней ссылки на какие-либо общеобязательные правила и требования, установленные нормативными правовыми актами, так как объектом негосударственного контроля могут быть отношения и обязанности, установленные в локальных актах организации, а также вытекающие из гражданско-правовых договоров. Данное исключение позволило расширить объем рассматриваемого понятия по сравнению с описанными в работе видами quasi- публичного контроля и негосударственного финансового контроля, а также функцией комплаенса, предполагающих наличие законодательно установленных требований.

С учетом полученных в диссертационной работе результатов, в качестве элементов негосударственного контроля выделим:

1. Квазипубличный контроль - обозначенная контрольная деятельность в соответствии с требованиями нормативных правовых актов или в пределах описанных в законодательстве полномочий;

2. Общественный контроль - обозначенный в классификации Двуре- ченских В. А. как непубличный гражданский контроль со стороны коммерческих организаций, общественных объединений, включая политические партии, а также некоммерческих организаций и граждан. С учетом сложившегося в российском законодательстве терминологии общественного контроля^[265], а также обозначенных в работе исследований гражданско-правовой ответственности и мер самозащиты гражданских прав, целесообразно гражданский контроль для целей работы обозначать в предложенном виде. Кроме того, в экспертной среде уже активно обсуждаются пути развития системы антикоррупционного общественного контроля^[266].

3. Комплаенс. Будем относить к данному виду весь комплекс соответствующих мероприятий, рассмотренных в работе и обозначенных в актах органов власти и международных организаций^[267].

4. Гражданско-правовой (договорной) контроль. Рассматривая элементы негосударственного контроля на практике, можно отметить наличие у коммерческих организаций quasi- публичного контроля по отношению к неаффилированным лицам только в части финансового контроля, что ярко представлено в сфере аудиторской деятельности^[268].

Вместе с тем обозначенная в работе антикоррупционная оговорка Международной торговой палатой (ICC), а также дальнейшее развитие сферы противодействия коррупции и мер самозащиты гражданских прав делают востребованным изучения подобных контрольных полномочий у одной из сторон договора по отношению к другой. Так, в соответствии с Федеральным законом США «О коррупционных практиках за рубежом» (FCPA), а также Законом Великобритании «О борьбе со взяточничеством» (The Bribery Act 2010) крупные компании несут ответственность за поведение их поставщиков и дистрибьюторов в глобальных цепочках создания стоимости, что стимулирует компании вырабатывать методы проверки исполнения антикоррупционных требований контрагентами.

Стоит отметить, что задачей диссертационного исследования является не поиск правильной правовой формы или юридического механизма внедрения принципов негосударственного контроля, а рассмотрение целесообразности административно-правового регулирования имеющихся негосударственных контрольных механизмов с целью повышения эффективности мер по предупреждению коррупции в нефинансовой сфере.

В этой связи для целей данной работы введем понятие негосударственный контроль в сфере противодействия коррупции (негосударственный антикоррупционный контроль) - деятельность субъектов, не обладающих государственными властными полномочиями, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, их должностными лицами и работниками, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями правил поведения и обязанностей, установленных в сфере противодействия коррупции, посредством организации и проведения предусмотренных законодательством Российской Федерации проверок, в том числе включающих процедуры систематического наблюдения за исполнением указанных правил и требований, анализа и прогнозирования состояния их исполнения при осуществлении деятельности, оценки в организациях уровня корпоративного управления и внутреннего контроля.

Необходимо отметить, что исключение из предложенной конструкции понятия деятельность по минимизации и (или) ликвидации последствий кор - рупционных правонарушений, а также восстановлению нарушенных прав, позволило выделить антикоррупционные механизмы негосударственного контроля из числа имеющихся в частном праве мер самозащиты, а также однородных технологий управления. В качестве практики правоприменения можно рассмотреть использование понятия «негосударственный контроль в сфере противодействия коррупции (негосударственный антикоррупционный контроль)» в положениях Федерального закона № 273-ФЗ^[269], национальных антикоррупционных планов, для начала описывая через его элементы уже содержащиеся в указанных документах ссылки на общественный контроль. Кроме того, целесообразно включить «обеспечение системного междисцип-

линарного развития механизмов негосударственного антикоррупционного контроля» в число основных направлений реализации Национальной стратегии противодействия коррупции.

Говоря об актуальности исследования рисков негосударственного контроля, стоит отметить общую логику отнесения любой контрольной деятельности к сфере, связанной с высокими коррупционными рисками, которой придерживаются как ученые, так и государственный регулятор. Так, в соответствии с методическими рекомендациями Минтруда России к коррупционно-опасным отнесены функции, обозначенные в качестве «действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения (инспекции, ревизии, проверки)»^[270].

Очевидна, схожесть данных функций с предложенной конструкцией негосударственного контроля, в отношении которого можно обнаружить даже более высокий уровень коррупционного риска по причине его нацеленности не только на правила поведения, установленные нормативными правовыми актами, обозначенные в методических рекомендациях и Федеральном законе № 294-ФЗ, но и на пункты гражданско-правовых договоров и локальных актов. Данный аспект также очевиден в случае комплаенса, выполнение которого является функцией ответственного лица или структурного подразделения организации, реализуемой на основании корпоративных документов. В отличие от компетенции подразделений и лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений, российских государственных органов и организаций, которые действуют в соответствии с нормативно установленными процедурами^{[271] [272], элементы указанного контроля не имеют законодательной основы.}

Кроме того, несмотря на имеющиеся риски, в отличие от государственных и муниципальных служащих, а также работников ряда государственных органов и организаций, на лиц, осуществляющих негосударственный антикоррупционный контроль, в том числе работников аудиторских организаций, негосударственных банковских и промышленных групп, профессиональных ассоциаций и органов добровольной сертификации нормативными правовыми актами Российской Федерации не распространены соответствующие ограничения, запреты и обязанности в сфере противодействия коррупции. Вместе с тем некорректно говорить о полном отсутствии каких-либо антикоррупционных стандартов в деятельности субъектов квазипубличного негосударственного контроля. Так, в отношении аудиторов уже нормативно установлены соответствующие требования, которые, однако, касаются больше этики их деятельность, а не всего спектра ограничений, к примеру, распространенных на государственных служащих в Российской Федерации . Кроме того, в обозначенном контексте речь идет в целом о профессиональной контрольной деятельности без выделения ее антикоррупционного элемента.

Для темы исследования также интересны мнения ученых и экспертов о наличии в принципах негосударственного антикоррупционного контроля высоко рискованных, с точки зрения коррупции, процедур. Рассмотрим данные выводы с учетом мировой практики негосударственного контроля, в том числе, направленного на противодействие коррупции.

Помимо описанной деятельности аудиторских организаций, активную роль в антикоррупционной сфере играют и биржевые структуры, которые все большее внимание уделяют совершенствованию корпоративного управления публичных корпораций. Основным механизмом подобного воздействия и своего рода квазипубличной составляющей негосударственного антикоррупционного контроля является внедрение и оценка соблюдения требований к отчетности. К примеру, объединенная Группа «Московская Биржа» в настоящее время формирует стандарты премиального сегмента листинга, нацеленные на ужесточение требований к корпоративному управлению и прозрачности российских компаний, планирующих деятельность в данном сегменте^{[273] [274]. Отдельное внимание уделяется повышению роли совета директоров компании и его компетенции, а также выработке новых подходов к независимости директоров. В данном случае в качестве мер по предупреждению коррупции можно отметить, в том числе, обновленный набор критериев независимости, содержащий расширенное понятие близких родственников, подробное описание материальных выгод, которые директор может получать от компании и от подконтрольных ей лиц, возможных взаимосвязей директора с мажоритарными акционерами, существенным контрагентом, а также с государством. Кроме того, внимание уделяется не только развитию системы корпоративного управления, но и введение в состав совета директоров независимых членов, а также установлению для них минимальной квоты. В России в рамках премиального сегмента предусмотрена квота по доле независимых, которая равна трети состава совета, но не менее трех независимых членов совета директоров 2.}

Стоит отметить, что сходная практика листинга в США обнаруживает однородность соответствующих антикоррупционных механизмов негосударственного контроля в общей модели корпоративного сектора. К примеру, по правилам листинга Нью-Йоркской фондовой биржи установлена квота независимых директоров, которая составляет не менее трети совета для контролируемых компаний^{[275] [276]. Очевидно, что при включении в состав независимых директоров у совета директоров появляется не только функция комплаенса выполнения требований листинга, но и элемент общественного контроля. В этом плане интересна экспертная оценка, раскрывающая источники развития института совета директоров в США: «возросшая роль совета директоров тесно связана с такими событиями, как увеличение случаев судебного преследования на основании Закона «О противодействии зарубежной коррупционной практике» после 2007 года, принятие закона Додда-Франка «О реформировании Уолл-стрит и защите потребителей» в июле 2010 года и закона «О борьбе со взяточничеством» в Великобритании, вступившего в силу в июле 2011 года. После введения в 2004 году обновленного Федерального руководства по вынесению приговоров в США (US Federal Sentencing Guidelines), действие которого распространяется на ответчиков - юридических лиц, советы директоров взяли на себя дополнительную обязанность по обеспечению соблюдения директорами этических требований и проведению их соответствующего обучения с целью снизить риск привлечения их к ответственно- 2}

сти» .

Говоря об общественном контроле как элементе негосударственного антикоррупционного контроля, стоит упомянуть о роли самих акционеров. Как было указано при рассмотрении корпоративных моделей, в США каждый отдельный акционер является важным элементом в корпоративном управлении и наделен, в том числе, правами по изучению бухгалтерских и иных внутренних документов, по результатам которого он может инициировать иски против компании, отстаивая при этом как свои интересы, так и интересы корпорации^[277]. В этой связи стоит упомянуть еще один антикоррупционный закон США - закон «О коррумпированных и находящихся под влиянием рэкета организациях» (RICO)^[278], в рамках которого в американской юридической практике имеется множество примеров подачи обозначенных исков со стороны акционеров.

Кроме рассмотренных субъектов негосударственного антикоррупционного контроля стоит обратить внимание и на уже обозначенные в диссертационном исследовании разного рода объединения предпринимателей и профессионалов. Помимо изучения данных вопросов в отечественной практике^[279], интересными представляются и международные тенденции бухгалтерского сообщества. Так, по мнению экспертов, «в США и Великобритании проделана гораздо большая работа на базе концепции о том, что профессиональные организации - это «сопровождающие» национального регулирования корпоративного поведения»^[280]. В подтверждение приводятся примеры деятельности Совета по стандартам бухгалтерского учета, Американского института дипломированных бухгалтеров, Американской ассоциации бухгалтеров, Американской ассоциации адвокатов, ассоциации адвокатов отдельных штатов и ассоциации адвокатов крупных городов, а также их аналогов в некоторых муниципальных районах. Важным антикоррупционным элементом в данном случае можно считать принятую концепцию содействия добросовестности и прозрачности ведения дел, формируемую, в том числе, с помощью разного рода санкций.

Помимо обозначенных концепций, в США также имеется практика квазипубличного контроля в сфере противодействия коррупции со стороны негосударственных объединений, которую можно рассмотреть на примере правоприменения упомянутого в работе Закона Сарбейнза-Оксли 2002 года (SOX). Выполнение требований данного закона рассматривается, в том числе, неправительственным Советом по надзору за учетом в публичных компаниях США (Public Company Accounting Oversight Board, PCAOB), который подотчетен агентству правительства США Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC). Таким образом, имея статус частной некоммерческой организацией, РСАОВ обладает квазипубличными функциями. Примечательно для изучения связанных с негосударственным контролем рисков, что указанные функции периодически являются объектом претензий со стороны предпринимателей^[281].

Для наглядного рассмотрения возможных механизмов негосударственного антикоррупционного контроля, имеющихся у различных объединений предпринимателей, приведем предложенные учеными классификацию типов документов, разрабатываемых данными объединениями для противодействия коррупции^{[282] [283]}:

- документы, обобщающие и объясняющие содержание сделок, заключаемых предпринимателями на рынке;

- документы, в которых формулируются правила (требования), в которых формулируются скорее этические требования, адресованные сотрудникам предпринимателей (аналогом могут служить кодексы поведения государственных служащих);

- документы, в которых определяются правила определения различных критериев, индексов и т.п. оценок, используемых предпринимателями; подобные документы предназначены для того, чтобы сделать операции на рынке более прозрачными, с другой стороны, они способствуют поощрению добросовестного ведения предпринимательской деятельности.

Кроме того, указанными авторами выделены следующие направления деятельности объединений предпринимателей, способствующие противодей-

3

ствию коррупцию :

- раскрытие информации о предпринимательской деятельности участников данного объединения, в том числе путем аккредитации предпринимателей на данной территории или в данной области предпринимательской деятельности; раскрытие информации об аккредитованных предпринимателях третьим лицам;

- взаимодействие с государственными регулирующими органами с целью формирования наиболее благоприятных условий деятельности; информирование государственных регулирующих органов об участниках (членах) организации, ситуациях, вероятно способствующих совершению коррупционных правонарушений;

- разрешение конфликтных ситуаций путем проведения примирительных процедур или предоставления услуг по третейскому разрешению споров.

Необходимо также отметить практику наделения дополнительными правами и привилегиями объединения, среди уставных целей которых имеются меры борьбы с коррупцией. К примеру, во Франции подобным объединениям с практикой работы более пяти лет дано право подачи исков в случаях выявления различных коррупционных правонарушений^[284]. В свою очередь, в России также зарождается подобная концепция негосударственного антикоррупционного контроля, субъектами которого могут выступать социально ориентированные некоммерческие организации. Так, в конце 2012 года были внесены поправки в Федеральный закон от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», согласно которым органы государственной власти и местного самоуправления могут оказывать поддержку данным организациям при условии формирования ими в обществе нетерпимости к коррупционному поведению, что должно быть отражено в их учредительных документах ^{[285] [286].}

В современной практике участия объединений в реализации принципов негосударственного антикоррупционного контроля в нефинансовой сфере российской экономики наиболее знаковой можно считать деятельность в рамках Антикоррупционной хартии российского бизнеса. Среди иностранных аналогов данной концепции можно выделить проекты Центра международного частного предпринимательства (CIPE), который, к примеру, совместно с Тайским институтом директоров способствовал принятию более ста компаниями в Таиланде единого антикоррупционного кодекса поведения, заверенного внешним аудитом . Кроме того, подобную практику имеет и Хозяйственная палата Сербии, осуществляющая квазипубличный контроль, в том числе через собственные судебные органы^{[287] [288].}

Рассмотренная в ходе диссертационного исследования международная и отечественная практика деятельности, обозначенной в работе в качестве негосударственного антикоррупционного контроля, указывает, что самым распространенным способом его нормативного закрепления во всем мире можно считать внедрение принципов данного контроля во всевозможные кодексы корпоративного управления или поведения. В свою очередь авторы отмечают, что у обозначенной категории документов отсутствует общеобязательный характер, а их правовая природа сравнима с обычаями и деловой практикой .

Помимо очевидных выводов о наличии в описанных негосударственных контрольных процедурах определенных коррупционных рисков, подобные мнения высказывают как иностранные, так и отечественные ученые и эксперты. Так, профессор из Франции Жерара Марку считает вопрос о наделении граждан правами по содействию в борьбе против коррупции сложным, «потому что следует предотвратить использование таких полномочий в клеветнических целях»^[289]. Нетрудно продолжить данную фразу перечислением других корыстных целей, которые могут преследовать акционеры при самозащите своих гражданских прав, что особенно видно из практики исков частных лиц в США. По мнению экспертов, «нет сомнений в том, что имели место злоупотребления таким правом, и суды и законодательные органы за последние 15 лет потратили немало времени на урегулирование ситуаций, связанных с неумеренным использованием юристами прав, связанных с возможностью подачи групповых исков и клиентами таких юристов»^[290].

В этой связи особое значение приобретают исследования антикоррупционной практики Китая^{[291] [292], а также научные положения, сделанные доктором юридических наук Л.М.Колодкиным по результатам изучения негативного явления «злоупотребления правом»4.}

Одним из высокорискованных с точки зрения коррупции аспектов негосударственного контроля можно считать и передачу части функций государственных органов саморегулируемым организациям, а также иным негосударственным организациям, что предусмотрено пунктом 18 статьи 7 Федерального закона № 273-ФЗ в качестве одного из основных направлений деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции. Так, по мнению кандидата юридических наук Цирина А.М. «в деятельности саморегулируемых организаций, объединяющих конкурирующие предприятия, возникли риски нарушения антимонопольного законодательства, ценового сговора, завышения смет на работы, навязывание предприятиям определенного списка работников (экспертов)»^[293]. Данное опасение в отношении различных объединений подтверждают и другие ученые Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: «объединение предпринимателей, представляя собой форму коллективного взаимодействия участников рынка, также таит в себе опасность сговора или установления необоснованных препятствий доступа на рынок»^[294].

Наиболее рискованным в данном смысле может стать использование в корыстных целях методов негосударственного антикоррупционного контроля со стороны основных элементов российской корпоративной модели в лице промышленных и банковских групп. Обозначенные в работе меры по устранению давления транснациональных корпораций на экономику стран, а также широко известное в истории США противостояние общества действиям, так называемых «баронов-разбойников» из числа представителей банковских и других структур, может служить ярким подтверждением подобных опасений.

Таким образом, результаты изучения имеющихся в нефинансовой сфере российской экономики негосударственных контрольных механизмов свидетельствует о необходимости нормативного закрепления в актах публичного права соответствующей юридической конструкции, отражающей их сущность. Данный подход способен решить задачу выделения антикоррупцио- ных механизмов из общего числа контрольных процедур, акцентировав при этом внимание на соответствующем административно-правовом регулировании, нацеленном, в том числе, на устранения связанных с их реализацией рисков. Кроме того, нормативное описание принципов негосударственного контроля, а также его системное и междисциплинарное развитие будут способствовать решению проблемы выбора методов административного воздействия на элементы систем управления организации, не нарушающих их научной концепции.

Говоря о развитии негосударственного контроля необходимо обратить внимание на осуществляемую в настоящее время реформу контрольнонадзорной деятельности в Российской Федерации, принципы которой целесообразно трансформировать в сферу негосударственного контроля^[295]. К примеру, программный документ по развитию негосударственного контроля может стать своеобразным аналогом «дорожной карты», в исполнении которой будут участвовать все заинтересованные органы публичного управления. С учетом реформы методологии контрольно-надзорной деятельности подобный подход позволит изучать особенности негосударственного контроля, в том числе и связанные с ним различные риски, а также решать проблемы его системного и междисциплинарного развития.

Рассмотрим применение предложенной концепции изучения негосударственного контроля для решения вышеуказанной проблемы внедрения требований к системам управления организаций. На примере системы внутреннего контроля, потребность в которой изначально определялось самими организациями, а сам процесс формирования базировался на технологиях управления и методах частного права, была обозначена тенденция к административно-правовому регулированию отдельных элементов данной системы в соответствии с публичными задачами. Одновременно установлено отсутствие государственного органа, ответственного за системность указанного процесса, что создает риск несоответствия условиям государственного регулирования в российском корпоративном секторе. В этой связи предложенный путь развития негосударственного контроля может позволить осуществлять процесс формирования систем управления организаций через приближенные к конкретным видам предпринимательской деятельности субъекты данного вида контроля.

Таким образом, становится очевидной целесообразность развития указанных систем в нефинансовой сфере российской экономики, в том числе для целей предупреждения коррупции, через стимулирование деятельности соответствующих субъектов негосударственного антикоррупционного контроля. Кроме того, данный подход будет способствовать формированию оптимального баланса публичного и частного права в ходе правового обеспечения мер по предупреждению коррупции в корпоративном секторе российской экономики.

1

і

і

С. 37.

і